דין 'כאשר זמם' ולא 'כאשר עשה' במלקות

עמוס פניגשטיין

הגמ ' בחולין (יא:) מביאה את דברי הברייתא: "בריבי אומר: לא הרגו - נהרגין, הרגו - אין נהרגין ". כלומר, עדים זוממים שזממו להרוג את הנפש, נהרגים רק כל עוד לא בוצע על פיהם העונש.

רש"י במקום מפרש: "אין נהרגין - דכתיב 'כאשר זמם' ולא 'כאשר עשה'". כך גם שיטת רוב הראשונים, שטעם דין "הרגו - אין נהרגין " הוא "'כאשר זמם' ולא 'כאשר עשה'".

אולם אם נעיין במקור הדין במשנה (מכות ה:), נמצא שם לימוד שונה:

"...שהרי צדוקים אומרים עד שייהרג (דווקא אם נהרג הנידון על פי הזוממים - יהרגו), שנאמר 'נפש תחת נפש'. אמרו להם חכמים: והלא כבר נאמר: 'ועשיתם לו כאשר זמן לעשות לאחיו', והרי אחיו קיים".

כלומר, מהמילה 'לאחיו' שבפסוק משמע דווקא כל עוד הוא חי.

בהמשך הברייתא של בריבי מובא:

"...אמר לו אביו: בני, לאו קל וחומר הוא?! אמר לו: לימדתנו רבנו, שאין עונשין מן הדין...".

בין אם הטעם הוא "כאשר זמם ולא כאשר עשה", ובין אם הטעם הוא 'לאחיו', קשה, מהי טענת אביו של בריבי - "קל וחומר הוא" - הלא מיעוט מפורש, ומה בכך שיש קל וחומר?!

התירוץ הפשוט הוא, שלהבדיל מ'לאחיו ' שהוא מיעוט, 'כאשר זמם' אינו מיעוט. ואמנם, כיצד ניתן לכתוב אחרת?

התשובה שנתן בריבי הייתה, ש"כאשר זמם ולא כאשר עשה" הוא צירוף של הדין המפורש בתורה ושל הכלל "אין עונשין מן הדין", המונע מלהרחיבו באופן טבעי למקרה שבו פסק הדין יצא לפועל (בהמשך נראה, שלהבנות מסויימות גם 'כאשר זמם' הוא מיעוט).

כפי שראינו, מקור דין "כאשר זמם" במשנה ובברייתא הוא לגבי עונש מוות, ואין התייחסות לעונשי מלקות וממון. הרמב"ם פוסק בהלכות עדות (כ, ב):

"נהרג זה שהעידו עליו, ואחר כך הוזמו, אינן נהרגין מן הדין, שנאמר: 'כאשר זמם לעשות לאחיון ', ועדיין לא עשה, ודבר זה מפי הקבלה. אבל אם לקה זה שהעידו עליו - לוקין, וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה - חוזר לבעליו ומשלמין לו".

הראב"ד משיג על ההלכה: "אמר אברהם: שיבוש הוא זה".

הכסף משנה ושאר האחרונים שואלים: "צריך טעם, מאין לו לרבינו לחלק בין מיתה לממון ומלקות". נראה שלזה כיוון הראב"ד בהשגתו, ובאמת שאר הראשונים חלוקים על הרמב"ם, לפחות לגבי הדין במלקות.

אציג את הגישות העיקריות בהבנת הרמב"ם:

א. החילוק המתבקש בין מיתה למלקות וממון טמון במקור הדין. כפי שראינו לעיל, נלמד הדין במשנה מ"'לעשות לאחיו' והרי אחיו קיים" - טעם השייך רק במיתה. אולם ישנם מספר קשיים בהסבר הרמב"ם, אם נאמץ חילוק זה.

הריטב"א טוען שזה אינו הלימוד העיקרי, מכיוון שמצאנו 'אחיו' המתייחס גם למת, כמו למשל: "שאו את אחיכם" (לגבי נדב ואביהו - ויקרא ט, ד). את השימוש בלימוד זה במשנה נימקו האחרונים כאמצעי לניגוח צדוקים, ולא כטעם האמיתי.

כמו כן יקשה, מדוע נזקקה הגמ ' לכלל "אין עונשין מן הדין", או לחילופין, בהתחשב בכלל זה, מדוע צריך את הלימוד "לאחיו". אך הקשה מכל הוא לשון הרמב"ם עצמו: "שנאמר 'כאשר זמם לעשות לאחיו' ועדיין לא נעשה".

ה"פני יהושע" בכל זאת אימץ תירוץ זה. לקושי הראשון לא התייחס כלל. לגבי הלימוד "אין עונשין מן הדין" התייחס בהרחבה, ובהתמודדותו נדון בהמשך. בלשון הרמב"ם דייק ה"פני יהושע" וטען, ש"דבר זה מפי הקבלה" מיותר לכאורה, ושם טמון, לדעתו, הלימוד מ"לעשות לאחיו".

ב. ר' חיים על הרמב"ם טוען, על פי הבנה מחודשת בדין מלקות, שאין כלל מציאות של "עשה" במלקות. לפי ר' חיים, מלקות, שאינן "מעשה בית דין" הן מכות בלעמא. בדבר זה שונה עונש מלקות ממיתה, ששם העונש הוא נטילת הנפש ולא ה"מעשה בית דין" הכרוך במיתה. את מחלוקת הראב"ד והרמב"ם תולה ר' חיים בשאלה הבאה: האם "ולא כאשר עשה" נדרש על פי האמת, ואז אפילו היה לוקה הנידון, לפי האמת אין אלו מלקות כלל, מכיוון שהעדים שקרנים (כפישהוברר למפרע) - זוהי דעת הרמב"ם, או ש"עשה" נדרש על פי האינפורמציה שביד בית דין, ולפיה המלקות הינן מלקות בית דין, ויש כאן "עשה" - זוהי דעת הראב"ד.

יש לשים לב, שעצם הדיון במיעוט של "עשה" מוכיח, שלפי ר' חיים יש מיעוט כזה, שלא כפי ההבנה הפשוטה, שהועלתה לעיל בהבנת "כאשר זמם ולא כאשר עשה" [1].

הסבר הגר"ח מקביל לדעת הריב"א בתוספות (בבא קמא ד:, ד"ה עדים). ריב"א מנמק שם, מדוע (לדעתו) אין "כאשר זמם ולא כאשר עשה" בממון "דאפשר בחזרה". כלומר: אין "עשה" מוחלט כבנפשות, מכיוון שתמיד ניתן להחזיר את הדין לקדמותו.

ניתן להציע הסבר מתוך עיון בכלל "אין עונשין מן הדין". מקור דין זה בתורה נדרש בהמשך הברייתא של בריבי:

"'איש אשר יקח את אחותו בת אביו או בת אימו', אין לי אלא בת אביו שלא בת אימו ובת אימו שלא בת אביו, בת אמו ואביו מניין? תלמוד לומר 'ערוות אחותו גילה'. עד שלא אמר יש לי בדין (קל וחומר) - אם ענש על בת אביו שלא בת אימו ובת אימו שלא בת אביו, בת אביו ובת אימו מכל שכן, הא למדת שאין עונשין מן הדין.

עונש שמענו, אזהרה מניין? 'בת אביך או בת אמך'... עד שלא יאמר יש לי מן הדין... הא למדת שאין מזהירין מן הדין".

בסוגייתנו לא מוזכרים החולקים בדבר זה, אולם בסנהדרין (עד.) מובאת דעת ר' שמעון בר יוחאי:

"תניא: רבי שמעון בן יוחאי אומר: העובד עבודה זרה ניתן להצילו בנפשו מקל וחומר - ומה פגם הדיוט ניתן להצילו (רודף על מנת לרצוח או למטרת אונס נערה המאורסה, ניתן לעצור גם תוך איבוד נפשו) - פגם גבוה לא כל שכן".

ומקשה הגמ ': "וכי עונשין מן הדין?" ועונה: "קסבר עונשין מן הדין". כמו כן, הובאה מחלוקת אביי ורבא בסנהדרין (עו :). מחלוקתם היא במקור של העונש למי שבא על ביתו שנולדה לא מאנוסתו. לפי אביי - העונש נלמד בקל וחומר מבת ביתו שנאסרה בפירוש. לפי רבא - בגזירה שווה. הגמ ' מקשה גם שם: "וכי עונשין מן הדין?" ומתרצת "גילויי מילתא בעלמא הוא". כלומר, אביי אינו חולק על העיקרון "אין עונשין מן הדין", אך הוא מחלק בין סוגים שונים של קל וחומר. הקל וחומר ב"בתו מאנוסתו " מהווה "גילוי מילתא ". אולם, אם נשווה קל וחומר זה לקל וחומר של "בת אביו ובת אמו" (שהוא מקור "אין עונשין מן הדין"), נראה לכאורה שטענת אביי תמוהה. בעיון ראשון, דווקא הקל וחומר של "בת אביו ובת אימו" הוא החזק יותר, בבחינת "בכלל מאתיים מנה". שהרי בכך שהיא בת אביו ואימו גם יחד, היא לא פסקה מלהיות בת אביו או בת אימו, מה שאין כן בביתו מאנוסתו.

קודם שנבאר קושי זה, נבחן את ההשלכות של מחלוקות אלו על דין עד זומם.

ה"פני יהושע" מעיר, שלא מצנו חולק על דין - "הרגו אין נהרגין ", ומסיק מכך שטעם הדין הוא מ"לעשות לאחיו" ולא מ"אין עונשין מן הדין". "אין עונשין מן הדין" אינו תופס במקרים שלנו, מכיוון שזהו קל וחומר מסוג "גילויי מילתא ", ופוסקים כאביי שבקל וחומר כזה עונשין מן הדין (לפסק כאביי יש מקור מפורש ברמב"ם בדין בתו מאנוסתו, הלכות איסורי ביאה ב ו). הגמרא (מכות ה:) שהביאה בכל זאת דיון זה היא כשיטת רבא.

מפתיע הדבר שהריטב"א נוקט גישה הפוכה בדיוק. מהעובדה שאין חולק על "הרגו אין נהרגין " מסיק הריטב"א, שמחלוקת רבנן ורבי שמעון בר יוחאי היא דווקא בקל וחומר מסוג "גילויי ממילתא ", ואילו הקל וחומר אצלנו דווקא אינו מסוג גילויי מילתא !

ניתן לתלות הבנות מנוגדות אלו בסברת "אין עונשין מן הדין". שתי סברות באחרונים לדין זה:

א) אין עונשין מחשש שתימצא פירכא לקל וחומר.

ב) בכל עונש יש יסוד של כפרה, וכפרה לקל אינה בהכרח כפרה לחמור.

ה"פני יהושע" הבין כסברה הראשונה. הקל וחומר של "כאשר זמם וכל שכן כאשר עשה" הוא מסוג "גילויי מילתא ", כי לקל וחומר של "בכלל מאתאיים מנה" לא תימצא לעולם פירכא (אולם ידרש עיון נוסף כדי להבין מדוע "בת אביו ואימו" אינו מסוג זה).

הריטב"א הבין כסברא השנייה, ולכן "גילוי מילתא " הוא קל וחומר שאין בו תוספת חומרא מסיבה צדדית (כמו ב"ביתו מאנוסתו ", שאין בו סברה נוספת על בת ביתו), ואילו במקרה שלנו בנוסף למזימה קיים האלמנט של הרצח עצמו.

עונשין מן הדין במלקות וממון

כפי שראינו, מקור דין זה הוא בעונש מיתה. הרחבת הדין למלקות וממון אינה מפורשת בגמרא.

בהמשך הסוגיה במכות שואלת הגמרא: "חייבי מלקיות מניין? תלמוד לומר 'רשע' 'רשע'. חייבי גלויות מניין? אתיא 'רוצח' 'רוצח' ".

הר"ח מפרש: מניין שאין עונשין ומזהירין מן הדין. יוצא על פיו, שזוהי גמרא מפורשת שהכלל חל על מלקות ולא על ממון. שאר המפרשים מסיטים גמרא זו לכיוון שונה. רש"י ותוס' מפרשים, שהשאלה היא לגבי חיוב עדים זוממים, במקרה שנגמר הדין על פיהם. אף על פי כן כותב רש"י בחגיגה (יא:, ד"ה לביתו מאנוסתו דלא כתיבא ):

"דיני ממונות ומצוות עשה... אתה לומד בקל וחומר, אבל לא אזהרות ועונשים, ומקראי נפקא לן במכות".

כלומר, כמו ר"ח, אם כי הוא לא דורש כמוהו בגמרא. תוס' בבבא קמא (ד:) מסתפקים אם "אין עונשין מן הדין" בממון. בעלי התוס ' חולקים שם בנימוק השאלה מדוע אין "כאשר זמם ולא כאשר עשה" בממון. ריב"א (שכבר ראינוהו לעיל) טוען שממון ניתן לחזרה, ואילו ר"י אומר שאין צריך לטעם זה מכיוון ש"עונשין מן הדין" בממון. משמע, שלריב"א אף בממון קיים הכלל "אין עונשין מן הדין".

אם טעם "אין עונשין מן הדין" הוא חשש מפני פירכא, אף בדיני ממונות קיים חשש כזה, והרחבת הדין תהיה בין לממון ובין למלקות ובכעין "במה הצד". אם הטעם הוא יסוד הכפרה, צריך לומר שמלקות מהווה עונש וכפרה ואילו ממון לא [2], וכך כנראה הבין רש"י.

לכאורה, יש מקור מפורש לכלל "אין עונשין מן הדין" במלקות. במכות (יז.) מובאת דרשת ר' שמעון:

"'נדריך' זו עולה. אמר ר' שמעון: מה בא זה ללמדנו? אם לאוכלו חוץ לחומה (לחייבו מלקות), קל וחומר מתודה ושלמים. אם לאחר זריקה...".

הגמרא מקשה בהמשך (ע"ב):

"וכי מזהירין מן הדין, והא אפילו למאן דאמר 'עונשין מן הדין' אין מזהירין מן הדין"? ומתרצת הגמרא: "איסורא בעלמא".

כלומר בקל וחומר נדרוש את האיסור לעשות, אולם לא עונש מלקות. הריטב"א מפרש שמאן דאמר "עונשין מן הדין" זהו רבי שמעון בן יוחאי. ראינו שלשיטת הריטב"א, המחלוקת היא דווקא בקל וחומר מסוג "גילוי מילתא ", ואם כן יקשה, מדוע לפי רבי שמעון בן יוחאי לא ילקה מן הדין? לשם כך נזקק לטעם אחר מדוע "אין מזהירין מן הדין".

ידוע הכלל: "לאו הבא מכלל עשה - עשה". במקרה כזה, למרות שהאיסור ברור, אין מקבלים אותו כאזהרה המחייבת מלקות. בדרך דומה ניתן להבין את הכלל "אין מזהירין מן הדין". לצורך "אזהרה" דרוש ניסוח מפורש של איסור, ואין די בהיסק ההגיוני [3]. הריטב"א יבין שזהו טעם "אין מזהירין ", ולכן לפי רבי שמעון בן יוחאי לא יועיל במקרה זה קל וחומר, אפילו מסוג "גילוי מילתא ". לעומת זאת, במיתה קיימת הסיבה שהובא לעיל בריטב"א.

על פי טעם זה נוכל להסביר גם את דברי הרמב"ם, שפוסק שאין דין "כאשר זמם ולא כאשר עשה" במלקות. "אין עונשין מן הדין" הוא באמת דווקא במיתה, אולם בדרך כלל גם אין לוקין מן הדין, מכיוון ש"אין מזהירין מן הדין". בעדים זוממים ה"אזהרה" קיימת ממילא, מ"לא תענה ברעך עד שקר", והקל וחומר רק מגלה שהעונש הוא מלקות. לצורך זה אין דרוש ניסוח מפורש, ודי בהיסק ההגיוני של הקל וחומר [4].

 

---