א. שיטת רש"י על פי הרא"ש

שנינו:

שני שוורין תמין שחבלו זה את זה - משלמין במותר חצי נזק; שניהן מועדין - משלמין במותר נזק שלם; אחד תם ואחד מועד, מועד בתם - משלם במותר נזק שלם, תם במועד - משלם במותר חצי נזק. וכן שני אנשים שחבלו זה בזה - משלמין במותר נזק שלם. אדם במועד ומועד באדם - משלם במותר נזק שלם; אדם בתם ותם באדם, אדם בתם - משלם במותר נזק שלם, תם באדם - משלם במותר חצי נזק...

                                                                                          (בבא קמא לג ע"א)

ותמהו התוספות (ד"ה שני), "דכולה מתניתין שאין צריכה היא", ולהלן נעסוק במה שתירצו. לפני כן, נראה את התשובה שדייק הרא"ש מפירושו של רש"י למשנה:

פירשו התוספות דכולה משנה כדי נקטא, דאין בה שום חדוש. ומתוך פירוש רש"י נראה לי שרוצה לומר שיש חדוש גדול במשנה, וזה לשונו: במותר שמין מה שהזיקו של זה יותר מנזקו של זה, ובאותו מותר שהזיק יותר משלם החצי. מועד בתם משלם במותר, כלומר אם הוא הזיק את התם יותר משהזיקו תם. ומה שהוצרך לפרש מועד בתם וכו', כבר פירש לנו פירושו של במותר, אלא דקדק בלשונו: אם הוא הזיק בו יותר משהזיקו תם, לומר לך שהתם משלם נזק שלם בנגיחה זו. כגון אם חבל מועד בתם חמשים ותם במועד ארבעים, הדין נותן שישלם מועד בתם שלשים, קא משמע לן שאין משלם אלא עשרה, דהיינו יותר על מה שהזיקו תם. וסברתו, משום שהתחילו כאחת, אין כאן חבלה אלא המותר. ולשון 'במותר' משמע כפירושו, דמשמע אמותר חבלה קאי, ולא אמותר חיוב התשלומין. והתוספות לא הסכימו על זה, כיון שפירשו דמשנה שאין צריכה היא.

                                                                                                     (פ"ג סי' יג)

הרא"ש מבאר שלשיטת רש"י הקיזוז במקרים הנידונים במשנה אינו בין החיובים אלא בין הנזקים, וזאת לדבריו, "משום שהתחילו כאחת". אילו היה מדובר בשני אירועים נפרדים, שבאחד מהם התם נגח במועד, ובשני המועד נגח בתם, כל אירוע היה מקים חיוב נפרד כדינו בדיני נזיקין, והחיובים היו מתקזזים ביניהם, כך שאם - כדוגמה שנתן הרא"ש - התם נגח והזיק 40 והמועד בתורו הזיק 50, בעל השור המועד אכן היה מתחייב 30, דהיינו הסכום שהזיק חסר חיובו החלקי של בעל השור התם על הנזק של שורו. אולם, כאשר השוורים "התחילו כאחת", מדובר באירוע אחד של נזק, שבו הצד שהזיק יותר לא הזיק אלא בהפרש שבין הפגיעה שהוא פגע לבין הפגיעה שהשני פגע.

אם נשים לב, אנו בעצם מתמרנים בין שלושה מושגים שונים:

• הפגיעה - כל שור פגע בחברו, ובכך פגע גם בבעליו, פגיעה שניתן להעריך בסך מסוים של ממון.
•  הנזק - הפגיעה שאותה רואה התורה כעילה לחיוב.
• החיוב -  סכום הממון שאותו משיתה התורה על בעל השור בגין הנזק, לפי דינו של השור.

במקרה הנידון, הנזק הוא החלק של הפגיעה שעודף על הפגיעה הנגדית באותו אירוע, והחיוב שיושת בגין הנזק נקבע לפי מעמדו של השור כתם או כמועד.

כמובן, יישומו בפועל של דין זה אינו פשוט, שכן ההגדרה של האירוע כאחד והדרישה של "התחילו כאחת" הינן קשות למדידה. יתר על כן, הגדרתו העיונית של המקרה הופכת למורכבת יותר אם נצרף את דין משנתנו לדין המשנה בדף הקודם:

שנים שהיו מהלכין ברשות הרבים, אחד רץ ואחד מהלך, או שהיו שניהם רצין, והזיקו זה את זה - שניהם פטורין.                                                                      

                                                                                                        (לב ע"א)

ממשנה זו נראה שבמקרה של פגיעה הדדית אין עושים קיזוז של הנזקים או של החיובים, אלא פוטרים את שני הצדדים. ובביאור החילוק בין שתי המשניות נראה, שבמשנה בדף לב מדובר בנזק של התנגשות, שבו כל צד אינו אחראי אך ורק לנזק שנגרם לזולתו, אלא גם לנזק שנגרם לעצמו. על כן, איננו עורכים חשבון של הפגיעות השונות, אלא רואים זאת כאירוע אחד של תקלה שנגרמה ולא כמערכת של פגיעות הדדיות. במקרה של התגרה הנידונה במשנה בדף לג., לעומת זאת, כל צד פגע בחברו ולא בעצמו, ועל כן זכאי לתבוע את נזקו. על פי דיוקו של הרא"ש בשיטת רש"י, משנה זו נמצאת בתווך שבין שני תרחישים. תרחיש אחד הוא זה של המשנה בדף לב, שכלל לא מוגדר כפגיעה של האחד במשנהו. תרחיש שני הוא זה שהזכרנו לעיל, של פגיעה של שור אחד בחברו ביום אחד, ופגיעה נגדית של חברו בו ביום אחר, שבמסגרתה כל פגיעה מקימה חיוב נפרד, ורק החיובים הם שמתקזזים. במקרה של משנתנו יש פגיעה הדדית, אך הנזק המחייב אינו אלא ההפרש שבין שתי הפגיעות. ההצדקה לקיומו של גדר ביניים זה איננה ברורה כל צרכה, וה' יאיר עינינו.[1]

ב. שיטת התוספות והנימוקי יוסף

הרא"ש, בקטע שראינו לעיל, ציין שהתוספות סברו שאין במשנתנו כל חידוש, והסיק מכך שהם אינם שותפים לחידושו של רש"י. אולם, התוספות שלפנינו הציעו חידוש שבכל זאת עולה מדברי המשנה. נעיין אפוא בדבריהם:

תימה, דכולה מתניתין שאין צריכה היא! ויש לומר, דלרבי עקיבא[2] אצטריך, שלא תאמר כיון דאית ליה יוחלט השור לניזק, אם כן שורו של זה קנוי לזה ואם הקדישו קדוש, קא משמע לן דלא אמרינן הכי, ואפילו לרבי ישמעאל נמי נפקא מינה, אם נאבד האחד, שלא יאמרו הבעלים אגבה כל חצי נזקי משלך ואתה תפסיד נזקך, שנאבד שורי שמשתלם מגופו.

                                                                                                       (ד"ה שני)

התוספות לא ביארו בדבריהם מדוע באמת לא יהיה הדין כן, שזכותו של כל ניזק תיקבע על פי הכללים הרגילים, ובמקרה של שור תם, זכותו של הניזק תהיה לתשלומי חצי נזק מגופו של המזיק, הן לעניין זכויותיו של הניזק קודם גמר הדין לשיטת רבי עקיבא, והן לעניין הגבלת זכותו של הניזק. ולכאורה, ביאור הדברים נראה על פי מה שהוסיף בתוספות רבנו פרץ: "קא משמע לן דלא מחייבי כלל זה לזה אלא המותר". כלומר, התוספות אימצו אף הם את חידושו של רש"י על פי הרא"ש, שאיננו עוסקים בסיפור רגיל של קיזוז חיובים, אלא בקיזוז של הנזקים, דהיינו שהנזק המחייב הוא רק הפגיעה היתירה על חברתה. ממילא, אם שני שוורים תמים פגעו זה בזה, הסכום המשותף לשתי הפגיעות איננו נחשב לנזק מחייב, והוא איננו כפוף לדינים שונים כגון דין "מגופו".

אמנם, מדברי הרא"ש לא נראה שהבין כן בדעת התוספות, שהרי הוא טען שהם חלקו על רש"י.[3] ואף מדברי הנימוקי יוסף מבואר שאין לתלות את חידושם של התוספות בזה של רש"י, שכן בהסברו השני (בשם הרא"ה) לנחיצותה של משנתנו הוא כתב את חידושם של התוספות, ומיד לאחר מכן הוא פירש את דין המשנה שלא כרש"י, וזה לשונו:

וקא משמע לן מתניתין... נפקא מינה היכא דשניהם תמין ואבד האחד, שאינו יכול לומר בעליו לחבירו שלם אתה לי כי שלי אבד ואינך יכול להשתלם אלא מגופו, אלא כיון שהזיק זה לזה יצא נזק זה בזה. הרא"ה ז"ל. מועד בתם משלם במותר נזק שלם - מוציאין מנזק המועד כנגד חצי נזק שהזיקו התם, ומה שנשאר ממה שהזיקו המועד יתר על חצי היזקו של תם משלם בעל השור המועד כל אותו מותר משלם.

                                                                            (נימוקי יוסף, טז ע"א באלפס)

על פי גישה זו, מסתבר שחידושם של התוספות אינו מבוסס על זה של רש"י, שלפנינו קיזוז נזקים כאשר הם התחילו כאחת; אלא הוא נובע מעצם קיומם של החיובים הדדיים המתקזזים, גם אם הנזקים אירעו בזמנים שונים[4]. אולם, הדבר טעון הסבר - האם אכן יש מקום לפצל בין שני חידושים אלו, ולומר שלעניין חישוב גובה הנזק נראה כאן שתי פגיעות שכל אחת מחושבת לגופה לפי הדינים הרגילים, ואילו לעניין דין "מגופו" נאמר שהוא איננו שייך במקרה זה, כיוון שהחיובים התקזזו? מסתבר שהתשובה לשאלה זו תלויה בהבנת מהותו של הקיזוז בחיובים באופן כללי.

ג. אופיו של דין הקיזוז

ראובן חייב לשמעון מאה שקלים ושמעון חייב לראובן מאה שקלים - האם ניתן לקזז את החיובים? ללא ספק, אין צורך להטריח אותם להגיע אחד לשני, ובית דין יכול להכריז שהחובות בטלים, מבלי לגרום למאמץ חסר תוחלת של החלפת סכומים; ובלשונה של הגמרא בכתובות קי. שנראה בסמוך: "הפוכי מטרתא למה לי? (רש"י: הנושא שני מרצופין של עור ומשאן שוה, מה יתרון לו להפוך של ימין לשמאל ושל שמאל לימין?)". כמובן, הכרזה זו של בית דין אכן מבטלת את קיומם של החובות[5]. אולם, מכך לא למדנו שהחובות אכן מקזזים האחד את רעהו, אלא רק שבפועל אין טעם להטריח את הצדדים לשלם, ובסופו של הליך בית הדין מבטל את החיובים. כאן, מטבע הדברים, ישאל הקורא, מהו אותו קיזוז מסתורי שאחריו אנו תרים, ולמאי נפקא מינה אם מדובר בקיזוז אמיתי או בפטור מעשי? 

ננסה לבאר את ההבדל בעזרת מקרה: ראובן לווה מאה שקלים משמעון ומאה מלוי, וכעת הוא מת בחוסר כל. ידוע לנו ששמעון הזיק את ראובן בסכום של מאה שקלים בטרם מותו. אם חובו של שמעון התקזז עם חובו של ראובן כלפיו, אזי שמעון אינו חייב כלום לאיש. אולם, אם ברמה המהותית אין קיזוז, אזי שמעון חייב 100 שקלים ליורשיו של ראובן, ומאה שקלים אלו צריכים להתחלק בינו לבין לוי. נמצא, אם כן, ששאלת הקיזוז היא שתקבע אם שמעון יפסיד חמישים שקלים, או שלא יפסיד דבר. להלן נראה נפקא מינות נוספות לשאלה זו.

מה עשויה להיות הסברה לכך שחובות יתקזזו? דומה שניתן להציע שני כיוונים שונים:

• באופן בסיסי קיימים שני חיובים נוגדים, אלא שיש כאן פירעון - החוב שראובן נושה בשמעון מהווה נכס שבאמצעותו הוא פורע את חובו לשמעון, וכן להפך[6]. נציין כבר כעת, שהרשב"א התייחס לאפשרות זו בשלילה:

דשטרי לאו בר גוביינא הוא, דמילי נינהו. ואף על גב דמילי דמזבני בפריטי נינהו, מכל מקום לאו בני גוביינא דבי דינא נינהו, ומשום הכי לא מצי אידך למימר ליה שקיל [שטרך] כנגד חובך, דלאו בר גוביינא הוא. ובית דין גם כן אין יכולין להגבות מלוה שיש לו ללוה אצל אחרים בחוב שיש לו עליו מתורת גוביינא, אלא דלכי מטי זימניה מוציאין מזה ונותנין לזה מדר' נתן.

                                                             (ר"ן על הרי"ף, כתובות סה ע"א באלפס)

• במצב של חיובים הדדיים, מלכתחילה איננו רואים זאת כשתי תביעות נפרדות. חוב הוא מצב של חוסר איזון בין שני צדדים, שבמסגרתו אחד מהם חייב לשני. כאשר שנים חייבים זה לזה מאה, אין ביניהם חוסר איזון, ואין כאן כל חוב. כאשר אחד חייב לשני מאה והשני חייב לו חמישים, חוסר האיזון הינו על סך חמישים בלבד.

והנה, אם ננקוט שאכן ישנו דין של קיזוז ברמה המהותית, נראה שנוכל להבין את הפיצול שקיים בשיטת הנימוקי יוסף, ואפשר שגם בשיטת התוספות, בין גובה הסכום לבין דין "מגופו". איננו עוסקים בסיפור ייחודי של קיזוז נזקים, אלא בדין הכללי של קיזוז חיובים, שאומר שחיובים מקזזים זה את זה. על כן, לאחר שנקבע סכום חיובו של כל צד כדינו, דהיינו נזק שלם או חצי נזק, הסכומים מקזזים זה את זה ללא גבייה מגופו של המזיק[7], והסכום היתר הוא החוב שצריך לשלם בכפוף לדין "מגופו". אולם, אם נמאן לקבל את שתי הסברות הנ"ל, וננקוט שאין דין של קיזוז, אלא רק פטור מעשי מהעברות מיותרות, דומה שאין מקום לדינם של התוספות. כאשר כל צד זכאי לגבות את חובו אך ורק מגופו של שור חברו או מחליפיו הממוניים, ואחד השוורים אבד, אין כל הצדקה לומר לבעל השור שאבד שאין טעם לתת לו את שורו של השני, משום שאין מדובר בהעברה מיותרת, אלא בהכרעה בעלת משמעות כלכלית כבדה.

אמנם, מעיון בסוגיה בכתובות קי. שהזכרתי לעיל, נראה לכאורה בבירור שדין הקיזוז איננו מהותי, אלא מהווה פטור טכני מהעברות מיותרות:

אתמר: שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה, רב נחמן אמר: זה גובה וזה גובה; רב ששת אמר: הפוכי מטרתא למה לי? אלא זה עומד בשלו וזה עומד בשלו. דכולי עלמא - עידית ועידית, בינונית ובינונית, זיבורית וזיבורית, ודאי הפוכי מטרתא הוא... לא צריכא, דאית ליה לחד עידית ובינונית ואית ליה לחד זיבורית, מר סבר: בשלו הן שמין, ומר סבר: בשל כל אדם הן שמין.

ביאור הדברים, שלשיטת רב נחמן, כאשר לראובן יש עידית ובינונית ולשמעון יש זיבורית, שמעון זכאי לגבות את הבינונית כדין בעל חוב, ולכשיבוא ראובן לגבות ממנו את חובו, הוא לא יהיה זכאי לגבות בחזרה את הבינונית, משום שיחסית לנכסיו של שמעון הלווה מדובר במיטב שדהו, ומלווה איננו זכאי לכך, ועל כן הוא ייאלץ להסתפק בזיבורית, ונמצא שהם החליפו ביניהם בינונית וזיבורית[8]. גם אילו ראובן היה קודם וגובה משמעון, הוא היה גובה את הזיבורית וכך מחזיק בעידית, בינונית וזיבורית, ושמעון היה מגיע וגובה ממנו את הבינונית, והתוצאה הייתה זהה. רב ששת חולק על כך, משום שהוא סבור שהגדרת בינונית ועידית איננה יחסית לנכסיו של הלווה, אלא בשל כל אדם הם שמין, ועל כן לאחר ששמעון יגבה את הבינונית, ראובן יהיה זכאי לגבות אותה ממנו בחזרה, ועל כן אין טעם לעשות כן, שכן "הפוכי מטרתא למה לי?".

מחלוקת זו שבין רב נחמן ורב ששת איננה נוגעת, כמובן, לאופיו של דין הקיזוז, אלא לגדרי עידית, בינונית וזיבורית. לגבי אופיו של דין הקיזוז נראה ששניהם מסכימים, שכאשר ראובן ושמעון חייבים זה לזה ומחזיקים בקרקעות בלבד, ועקב השוני בקרקעותיהם פירושו של פירעון הדדי הוא החלפת הקרקעות ומתן יתרון למי שהחזיק בקרקע גרועה יותר, יש לעשות כן. המושג "הפוכי מטרתא למה לי?" נאמר רק כאשר אין נפקא מינה של ממש מהחלפת הקרקעות, שכן הן נמצאות באותה דרגה. אמנם, ייתכן שיש בין הקרקעות פער איכות מסוים, ולו מנקודת מבטו הסובייקטיבית של אחד מבעלי החוב שדווקא מעוניין בהחלפת שדהו עם זה של חברו, אך במצב שכזה בית הדין בוחר שלא לאפשר לו לתבוע החלפה, שכן היא נתפסת כמיותרת. כאשר עומדת על הפרק נפקא מינה של ממש, ההחלפה תתבצע. מכך, כאמור, עולה שאין דין מהותי של קיזוז, שכן בעלי החוב נתפסים כחייבים זה לזה, ולעתים אף יתחייבו לפרוע בפועל זה לזה.

ועיין ברמב"ן בחידושיו על אתר, שכתב כן במפורש: "דאף על גב דהאי אית ליה בינונית והאי אית ליה בינונית והדבר שוה ושקול, מכל מקום שעבוד כל אחד קיים הוא, ואינו כמי שפרע חובו הואיל והלואה הוות". הרמב"ן אף הסיק מהעדרו של הקיזוז המהותי שתי נפקא מינות נוספות:

• כאשר ראובן ושמעון חייבים זה לזה מאה שקלים, ולשניהם יש מיטלטלין בלבד, וראובן מת, יתומיו של ראובן זכאים לגבות את חובו של אביהם משמעון, אך שמעון אינו זכאי לגבות מהם, שכן לדינא דגמרא מיטלטלי דיתמי לא משתעבדי. למותר לציין, שאילו היה דין קיזוז מהותי, לא הייתה ליתומי ראובן כל תביעה על שמעון.
• כאשר ראובן מכר את שטרו ללוי, לוי רשאי לגבות משמעון, ושמעון מחויב לכתת את רגליו ולתבוע את ראובן. אם לראובן לא יהיו נכסים לפרוע את חובו, שמעון יצא בחוסר כל.[9] להלן נראה שהרא"ש חולק על דין זה, ושמדובר במחלוקת מהותית בהבנת עניין הקיזוז.

אולם, אם זו אכן המסקנה המחויבת מן הסוגיה בכתובות, אזי נותרנו עם קושי בהבנת שיטת התוספות על פי הרא"ש והנימוקי יוסף, שגם ללא דין מיוחד של קיזוז נזקים, הדין הכללי של קיזוז חיובים מאפשר לבעל השור שלא אבד להימנע מתשלום כאשר שורו של השני אבד. ואמנם, נראה שקיימת גם הבנה אחרת בראשונים לסוגיה בכתובות, ומה טוב ומה נעים שהרא"ש הוא שמעלה הבנה זו, ועל כן מובן מדוע הוא איננו סבור שחידושם של התוספות תלוי בשיטת רש"י[10].

הרא"ש בתשובותיו חולק, כפי הנראה, על דינו האחרון של הרמב"ן,[11] ובתוך כך מעלה הבנה שונה בסוגיה בכתובות:

ילמדנו רבינו: יורשי ראובן היה להם שטר חוב על שמעון, בשם ראובן אביהם, ומכרו השטר ללוי; וכשבא לוי לתבוע לשמעון בזה השטר, הוציא שמעון שטר אחר, שקנה מיהודה, שהיה לו ליהודה על ראובן בסכום אלו המעות; אם נאמר בזה: אפוכי מטרתא למה לי, וכל אחד יעמוד על שלו, או לא?

יראה לי, דלכולי עלמא יצא שטר זה בזה. ואפי' רב נחמן, דאמר בפרק בתרא דכתובות: שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה, זה גובה וזה גובה; הא מפרש לה התם, כגון דאית ליה לחד עידית ובינונית, ואית ליה לחד זיבורית, וקסבר: בשלו הן שמין. אבל היכא דליכא נפקותא, מודה הוא לרב ששת, דאמר: אפוכי מטרתא למה לי, אלא זה עומד בשלו וזה עומד בשלו.                                  (שו"ת הרא"ש, כלל ע סי' א)

מקרה סבוך זה שהוצג בפני הרא"ש איננו שונה באופן מהותי מזה שהרמב"ן עסק בו. על פי גישת הרמב"ן, מסתבר שיש כאן שני חיובים שונים שאינם תלויים זה בזה: שמעון חייב ללוי (שקנה שטר מיורשי ראובן) וראובן חייב לשמעון (שקנה שטר מיהודה), ואף צד איננו יכול להתנער מחובו מחמת חוב אחר שפלוני חייב לו.

אולם, הרא"ש חולק על כך, וסובר שחובו של שמעון לראובן (ומראובן ליורשיו ומהם ללוי) מתקזז עם חובו של ראובן לשמעון (מכוח יהודה). נימוקו של הרא"ש להלכה זו, שנועד ליישבה עם הסוגיה בכתובות, מפליא עד מאוד: "היכא דליכא נפקותא... אפוכי מטרתא למה לי". לכאורה, הדברים מרפסן איגרי - וכי כיצד זה ניתן לומר שאין כאן נפקותא? הלוא מבחינת לוי התובע את שמעון מדובר בנפקותא בעלת משקל רב, אם הוא יקבל את הסכום הנקוב בשטר אם לאו?! על כורחנו, שהרא"ש סובר שהשלב שבו יש לבחון אם יש נפקותא אם לאו שונה מזה של הרמב"ן, והבנתו בסוגיה בכתובות שונה אף היא.

להבנת הרא"ש, השאלה האם ישנה נפקותא או לא היא שאלה לגבי שקילותם של החובות. אם החובות שקולים זה לזה, אזי הם מקזזים האחד את רעהו, בשל אחת מהסברות שהעלינו לעיל (ואם מדובר בחובות דומים בעלי סכום שונה, החוב יוותר בסכום ההפרש). כיוון שהקיזוז הוא מהותי, לא נותר עוד כל חוב, וממילא אין ללוי כל תביעה כלפי שמעון. במקרה של רב נחמן, שבו לשיטתו ראובן היה אמור לגבות בינונית ושמעון היה אמור לגבות זיבורית, חידשה לנו הסוגיה בכתובות חידוש גדול, שעתודת הגבייה של החוב מגדירה אותו כחוב שונה[12], ועל כן ראובן ושמעון אינם נושים את אותו סוג של חוב זה בזה, וממילא אין החובות מתקזזים. כאשר ליכא נפקותא, דהיינו כאשר החובות הם אכן שקולים, אזי חל קיזוז מהותי, ולא נותר עוד כל חוב.

לאור הבנת שיטתו של הרא"ש בעניין קיזוז חיובים, ניתן להבין בנקל את הבנתו בשיטת התוספות בסוגייתנו, שהיא גם שיטת הנימוקי יוסף. ראשונים אלו דחו את הרעיון, הבעייתי כשלעצמו, של קיזוז נזקים, ועל כן סברו שכאשר שני שוורים נוגחים זה בזה מדובר במקרה רגיל של קיזוז חיובים, ועל כן בין אם הנגיחות התחילו כאחת ובין אם לא, סכום החיוב הוא ההפרש בין חוב אחד למשנהו, כאשר כל חוב נקבע כדינו בדיני נזיקין. אולם, לאחר שקבענו את גובהו של כל חוב, החובות מקזזים זה את זה, ועל כן גם בעליו של שור תם שאבד איננו יכול לתבוע את חובו מהשני ולהימנע מקיזוז החוב.

ואולם, עדיין מכלל קושי לא יצאנו, שכן תינח במקרה של שני שוורים תמים שנגחו זה בזה, מדובר בחובות שקולים במהותם, ועל כן ניתן לומר ש"ליכא נפקותא" וחל קיזוז. אולם, במקרה של שור מועד ושור תם שנגחו זה בזה, מדובר לכאורה בחובות בעלי עתודת גבייה שונה אף יותר מאשר במקרה של בינונית וזיבורית, שכן חובו של האחד הינו חוב כספי בלתי-מותנה ואילו חובו של השני הינו חוב המוגבל לשוויו של גוף השור המזיק ומותנה בקיומו. ואמנם, יש לשים לב שהתוספות והנימוקי יוסף אמרו את חידושם במקרה של שני שוורים תמים ולא של תם ומועד שנגחו זה בזה; אך נראה דכל כי האי הוה להו למימר, שבמקרה של תם ומועד כשהתם אבד יוכל בעל התם לתבוע את כל נזקו מבעל המועד.

והנראה בזה, שעלינו לומר שבניגוד לעידית, בינונית וזיבורית, שנחשבים לעתודת הגבייה של החוב, ובתור שכאלו מגדירות אותו, במקרה של שור תם החוב אמור להיגבות מכספו של בעל השור, ואיננו עוסקים בבעל שור חסר ממון, אלא שהחוב מותנה בקיומו של השור ובשוויו, ועל כן החובות נתפסים כשקולים במהותם, וניתנים לקיזוז. למותר לציין שטענה זו טעונה בירור מעמיק, ועוד חזון למועד.

ד. קיזוז בנזקים ובחיובים של יהודי ונכרי

שנינו:

שור של ישראל שנגח לשור של כנעני - פטור[13], ושל כנעני שנגח לשור של ישראל, בין תם בין מועד - משלם נזק שלם.

                                                                                           (בבא קמא לז ע"ב)

הגמרא לח. הציעה מקורות שונים לדין המשנה, ע"ש. והקשה הגרי"ד סולובייצ'יק ז"ל, בקונטרס חאסלאוויץ שנדפס בסוף ספר אגרות הגרי"ד הלוי (עמ' רפג-רפד), שלפי פסק הרמ"א[14] שאף שגזל גוי אסור, הפקעת הלוואתו מותרת, אין כל צורך במקור לפטור מחיוב נזיקין לגוי, שהרי מדובר בחוב ממוני, שהפקעתו מותרת. במענה לקושיה זו מציע הגרי"ד שתי תשובות שונות, המסתמכות על סוגייתנו בדבר שני שוורים שנגחו זה בזה, ועל מחלוקת הראשונים אם ישנו קיזוז ייחודי לנזקים או שמא הקיזוז הוא בחיובים בלבד.

תשובתו הראשונה של הגרי"ד מבוססת על שיטת רש"י אליבא דהרא"ש, שהנזקים מקזזים זה את זה, והחיוב אינו קם אלא בגין הנזק העודף. לדברי הגרי"ד, כאן עולה נפקא מינה מהפטור שחידשה התורה ביחס למזיק גוי. מצד היתר הפקעת הלוואתו, במצב של קיזוז נזקים לא היה היהודי רשאי ליהנות מהיתר זה, דהיינו לתבוע מהגוי את נזקו ולא לשלם על שהזיק שורו, שכן כלל לא קם חיוב המושת על הגוי בנזק שאיננו עודף על זה שהזיק שורו של היהודי. אולם, כיוון שהתורה חידשה פטור מיוחד ליהודי בנזקי ממון, שונים הם פני הדברים:

מה שאין כן לאחר הגזירת הכתוב דהוי נגיחה של פטור, לא שייך בזה הדין של חבלה כנגד חבלה, כיון דעצם הנגיחה הוי נגיחה של פטור, ואין כאן חבלה ומזיק כלל.

ואולם, לעניות דעתי דברים אלו קשים עד מאוד, שכן בעוד שאת פטורו של היהודי מחיובים ממוניים שונים ביחס לגוי ניתן להבין בצורות שונות, וכדלהלן; קשה מאוד לומר שמעשה הנזק איננו מעשה נזק, אלא - בלשונו של הגרי"ד - "נגיחה של פטור". אם ישנו קיזוז במעשי הנזק, דהיינו שהנזק המחייב הוא אך ורק בחלק מן הפגיעה העודף על הפגיעה הנגדית, אזי נראה לעניות דעתי ברור שהפגיעה שפגע שורו של הגוי שאיננה עודפת על הפגיעה שפגע שורו של היהודי איננה נזק מחייב.

תשובתו השנייה של הגרי"ד מבוססת על שיטת החולקים על רש"י, וסבורים שלפנינו דין רגיל של קיזוז חיובים. הגרי"ד טוען שגם לשיטה זו ישנה נפקא מינה לעניין קיזוז מהפטור שחידשה התורה בנזיקין, שכיוון שיהודי אינו חייב על נזקים ששורו הזיק גוי, הרי שכאשר שני השוורים נגחו זה את זה, היהודי זכאי לתבוע מהגוי את נזקו, ואילו הגוי אינו זכאי לתבוע מהיהודי את נזקו. בניגוד לטיעון דלעיל בדבר קיזוז נזקים, טענה זו כשלעצמה נראית פשוטה. אולם, הגרי"ד ממשיך וטוען שאילו היינו דנים מצד הדין הרגיל של היתר הפקעת הלוואתו, פני הדברים היו שונים, שכן:

כל היכא דהוי תשלומין ממילא בעצם החיוב זה כנגד זה בלא שום צורך גביה, לא מיקרי הפקעת הלואתו, וכל זמן שעצם החוב לא הופקע יכול הנכרי לסלק בזה, והיה צריך לישאר דין המשנה דמשלמין במותר.

טענה זו, כמדומני, איננה פשוטה, ותלויה בשאלה שראינו באשר לדין קיזוז בחיובים. אם דין הקיזוז, כפשוטה של הסוגיה בכתובות, איננו דין מהותי, אלא פטור טכני בלבד מהעברות מיותרות, אזי קשה ליישמו במצב של חובות הדדיים שאחד מהם ניתן להפקעה, שכן אכיפת התשלומים רחוקה מאוד מלהוות העברה מיותרת. דברי הגרי"ד, לעניות דעתי, ניתנו להיאמר אך ורק אם נאמץ את הגישה שראינו בשיטת הרא"ש, שהחיובים אכן מקזזים זה את זה, ומלשונו של הגרי"ד נראה שמדובר בסברת הפירעון: "דהוי תשלומין ממילא בעצם החיוב זה כנגד זה בלא שום צורך גביה". לשיטה זו, אכן ניתן לטעון שגם חיובו של היהודי כלפי הגוי חוב הוא, אלא שהוא איננו חייב לפורעו, ועל כן כאשר החובות פורעים בעצמם זה את זה, אין היהודי יכול עוד לתבוע את חובו.

אם כן, הראינו לדעת שלשיטת הגרי"ד דין הפקעת הלוואתו איננו אומר שאין תוקף משפטי לחוב של יהודי לגוי, אלא שאין איסור באי-התשלום. והנה, לדעה זו שותף גם הגר"ש שקאפ ז"ל במספר מקומות בכתביו[15]. כמשל לכך הוא מביא את שיטת ספר היראים (סי' תכ"ב) והרמב"ן (במלחמות סוכה יד: באלפס), שאף לדעה שגזל גוי מותר, עם זאת אין ליהודי המחזיק בנכסי הגוי בעלות בהם, ואין הוא יוצא בהם ידי חובה במצוות לולב ביום הראשון, שבו נאמר דין "לכם - משלכם". הרי לנו, שישנו פיצול בין המישור האיסורי, שבמקרה זה אין איסור בהחזקת חפץ של אחר, לבין המישור הקנייני, שאיננו יוצר בעלות יש מאין. הגר"ש שקאפ טוען שהוא הדין בחיובים ממוניים, שגם כאשר אין איסור באי-פרעונם, אין הדבר גורע מתוקפם המשפטי, אשר מבוסס על כך ש"יש לתובע קצת קנין בנכסים של הנתבע בערך סך כזה", או על כך ש"גופו של המתחייב משועבד להמציא הסכום הזה שחייבתו תורה או שהתחייב בעצמו, כמו שגוף הפועל משועבד לבעל הבית", או על כך שישנו "דין משפטי שהאדם מחויב ועומד להמציא מנכסיו לחבירו כך וכך, שחיוב זה הוא חיוב משפטי גם בלי מצות התורה, כשם שסוג הקנינים וחוקי הבעלים בנכסים הוא דבר משפטי גם בלי אזהרת 'לא תגזול'". לקיומו של החוב מבחינה משפטית מציע הגר"ש שקאפ נפקא מינות שונות ומגוונות, וביניהן:

• קניין כסף, שלהבנתו מבוסס על החוב הממוני הנובע מקבלת הכסף[16];
• שעבודא דרבי נתן כאשר הגורם האמצעי הינו גוי[17];
• יהודים שהעידו בערכאות עכו"ם על חובו של יהודי אחר לגוי - לפי הגמרא בבבא קמא קיג:-קיד., לכל הפחות לפי חלק מהראשונים[18], הדבר מותר לכתחילה. התוספות התקשו בכך, שכן "לעיל שרי להפקעת הלואה, וא"כ מפסידים אותו הרבה, שאם היה רוצה יכול לכפור", ותשובתם: "שאין משלם על ידם אלא מה שחייב לו". הגר"ש שקאפ הביא זאת כראיה נוספת לכך שחובו של היהודי לגוי קיים מבחינה משפטית, ועל כן אין זה בגדר היזק, שכן מדובר באכיפת חיוב שאכן קיים.

כאמור, מדברי הגרי"ד נראה שאף הוא הניח כדברי הגר"ש שקאפ, שדין הפקעת הלוואתו אינו אלא מתיר איסורים מסוימים, ואיננו מפקיע חוב משפטי. אולם, הגרי"ד סבור ששונה הדבר ביחס לפטורו של היהודי בנזקי ממון, שכאן מדובר בפטור של ממש, העוקר את החיוב המשפטי, ועל כן יש בכך נפקא מינה לקיזוז. נפקא מינה זו, כפי שראינו, תלויה במחלוקת ביחס לאופיו של דין קיזוז. אולם, אם אכן צודק הגרי"ד בהנחתו בדבר ההבדל בין אופי הפטור בהפקעת הלוואתו לאופי הפטור בנזיקין, אזי אין צורך להתמקד בנפקא מינה בעייתית זו, שכן קיימות נפקא מינות רבות לכך, וכדלעיל.

יש לציין, שההצעה האחרונה, אשר מבוססת על דבריו של הגר"ש שקאפ, איננה דרכו בהבנת הפטור בנזיקין. לגישתו[19], הפטור הכללי של יהודי כלפי גוי בנזקי ממון נעדר מקור, והינו יישום פשוט של דין הפקעת הלוואתו, שלשיטתו אינו אלא היתר לאיסורים מסוימים, ולא הפקעת חוב משפטי. הפטור היחיד בנזיקין שנזקק לילפותא הוא דין קרן תמה, שמחמת דין מגופו, אף אם הוי דין אפותיקי ותו לא, איננו בכלל הפקעת הלוואתו, ועל כן היה צורך במקור מיוחד על מנת לפטור בו. גם בדין זה, משתמע מדבריו, החידוש החזיר זאת לכלל הדין הרגיל של הפקעת הלוואתו, ועל כן באמת אין כל נפקותא לפטור בנזיקין מעבר לדין הפקעת הלוואתו, ואין כל צורך בנפקותא.

ועוד אעיר, שבאשר לראיה האחרונה שהבאנו בשם הגר"ש שקאפ לכך שדין הפקעת הלוואתו מותיר על כנו את הרובד המשפטי, מדברי התוספות על כך שבעדות על יהודי לטובת גוי הדבר מותר, "שאין משלם על ידם אלא מה שחייב לו", הראי"ה קוק זצ"ל סלל לו דרך שונה בהבנת הדברים:

דאף על גב דמאן דאמר 'הפקעת הלואתו מותרת' סבירא ליה דאין איסור מזה מצד ההלכה, מכל מקום אין זאת מידת המוסר, ואין איסור למי שרוצה לעמוד בזה לעזר להנכרי שלא יוזק במה שמגיע לו, שמהראוי מצד המוסר להזהר ולפרע.

                                    (באר אליהו על ביאור הגר"א לחושן משפט, סי' כח' סק"ד)

לשיטתו, אין מדובר בהבחנה בין המישור ההלכתי של "יורה-דעה" לזה של "חושן-משפט", אלא בין המישור ההלכתי הפורמאלי למישור המוסר הטבעי, ואין איסור באכיפת חוב המתחייב לפי המוסר הטבעי.

אם ניישם זאת בהקשר של קיזוז חיובים, דומה שאפילו אם ישנו דין של קיזוז מהותי, קשה יהיה לאפשר לגוי להעלות טענת קיזוז על חוב משפטי שהוא חייב ליהודי מחמת חוב שהיהודי חייב לו על פי המוסר הטבעי, וצ"ע. אשר לפטור בנזיקין, אף כאן יש לחקור אם לדעת הראי"ה קוק מדובר שוב בפטור פורמאלי בלבד, ומצד המוסר הטבעי ישנו חיוב לפצות על הנזק, כפי שלכאורה מסתבר, או שמא כאן מדובר בפטור גמור, אם כי גם כאן מסתבר - כאמור - שלא תהא לכך נפקא מינה לעניין קיזוז.