קניין כיבוש

 

"האם מותר לחיילי צה"ל לקטוף פירות ממטעים השייכים לאוכלוסיה המקומית, באיזורים הנמצאים תחת שליטת צה"ל"?

שאלה זו התעוררה בלבנון, והיא מורכבת מכמה גורמים. אין ברצוני לפסוק בשאלה זו [1], אלא לדון באחד הגורמים – קניין כיבוש.

גרסינן בפרק השולח:

"עבד שנשבה ופדאוהו, אם לשום עבד – ישתעבד (לפי רבא הבעל הראשון התייאש, לפיכך ישתעבד לרבו השני, כלומר לפודה)... רבו שני ממאן קני ליה?... אמר רב פפא: עמון ומואב טהרו בסיחון (אלמא עובד כוכבים קונה מחבירו קרקע בחזקה – רש"י). אשכחן עובד כוכבים עובד כוכבים, עובד כוכבים ישראל מנלן? דכתיב 'וישב ממנו שבי'" (גיטין לז:)

סוגיה זו קשה להולמה, וכבר תמה הפני יהושע (לח. ד"ה רש"י):

"הנני מוסיף להפליא, דהיאך אפשר לומר דשבאי עובד כוכבים קנה העבד בייאוש, דהא קיימא לן יאוש כדי לא קני היכא דבאיסורא אתא לידיה?... ותו דאפילו למאן דאמר יאוש כדי קנה, אפילו הכי בקרקעות ודאי לא מהני יאוש".

כדי לענות על שאלות אלו, יש לחלק בין גזילה לבין כיבוש במלחמה. לא הרי גזלן הפועל מחוץ לחוק, כהרי חייל הכובש במסגרת פעילותו הצבאית. רק גזלן מתחייב להשיב את הגזילה ולכן אינו קונה. לעומת זאת, לא חל על הכובש חיוב השבה, וממילא קונה בכיבוש. אם כן, יש להסביר שכיבוש קונה ככל גזילה, אלא שבגזילה רגילה יאוש כדי לא קני כיוון שבאיסורא אתא לידיה, מה שאין כן בכיבוש שבא לידו בהיתרא, יאוש כדי קני [2].

אבל עדיין קשה מקרקע, דחזינן מהא דעמון ומואב טהרו בסיחון, שכיבוש קונה אף בלי יאוש, שהרי אין יאוש בקרקעות. על כרחינו, שכיבוש מהווה קניין חדש שאינו מבוסס על קנייני גזילה, ועל כן אינו דורש יאוש [3]. וזה לשון הרשב"א (שם ד"ה "שבאי גופיה"):

"וחזקה דנכרי בנכרי לאלתר (כלומר כיבוש נכרי מנכרי קונה לפני יאוש). ותדע לך דהא מעמון ומואב טהרו בסיחון ילפינן לה, וההיא בקרקע היא, וקרקע בעלמא אינה נגזלת, ולא שייך בה יאוש, ואם כן, חזקה דגופו (כלומר כיבוש עבד) נמי דמייתינן מינה, אפילו קודם יאוש היא[4] . דרחמנא אמר דליקני בחזקת   מלחמה".

לאור קביעה מחודשת זו שיש קניין של כיבוש, עלינו לעמוד על אופיו של קניין זה.

אופי קניין כיבוש

הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף כותב:

"קשיא לי טובא, היכי קני ליה (השובה) למעשה ידיו? ואי קאי בהדיא בדינא מי לא נפיק מתותי ידיה? מי מצי למימר ליה הא קניתי לך בחזקה? ואי עריק מיניה מי מצי לאהדורי בדיניה?"

הראב"ד טוען שהואיל והעבד רשאי לברוח או להביא את השובה לדין ולהשתחרר, על כרחך אין לשובה שום קניין לגיטימי. הראב"ד ממשיך:

"וחיי ראשי, פירוקא דהא מילתא לא איתברר לי שפיר, אלא דאמינא אגב דוחקא, דהאי דקני ליה למעשה ידיו הכי קני ליה, דאי אתי אחרינא עביד ביה עבידתא כמה דלא ערק מיניה, יהיב ליה אגרא לשבאי דיליה".

משמע, דאמנם נכון שרשאי העבד לברוח, אבל כל עוד לא ברח, הוא קנוי לכובש. וכן מפורש בדבר אברהם (ח"א סימן י"א):

"דקניין הכיבוש אינו קניין עולמית, אלא שהוא קנוי ליה רק לזמן הכיבוש, דהיינו שכל זמן שהוא כבוש תחת ידו הרי הוא שלו. אבל אחר שנפסק הכיבוש, נפקע זכותו של הכובש ממילא, ואינו צריך שיחזור ויקנה ממנו".

הדברים תמוהים! הייתכן שקניין פוקע בכדי? אם אמנם חל קניין כיבוש, החפץ שייך לכובש כבכל קניין אחר. הרשב"א (לז: ד"ה שבאי) מצטט את קושייתו של הראב"ד, ומסיים שהראב"ד "לא העלה תירוץ לקושיא זו כלל".

זאת ועוד, מהמשך הסוגיא בפרק השולח (לח.) משמע שגוי יכול לקנות עבד רק למעשה ידיו, אבל אין לו בעבד קניין הגוף. אם כן, לכאורה בשחרור מספיקה מחילת האדון בפה כדמוכח בקידושין (טז.). אבל הריטב"א ביבמות (מו: ד"ה חזי), בהסברו מדוע מלך יכול לשעבד אדם שאינו משלם מס, כותב:

"כי המלך קנאם במלחמות, ועל מנת כן הניחם בארצו, שאם לא יפרעו המס שיוכל למוכרם לעבדים. הילכך הרי הם לעבדים גמורים, וצריכים גט חירות ממנו כדין עבד שגופו קנוי".

והרי מוכח דשם מדובר במלך שאינו יהודי, ואמאי יש לו קנין בגוף העבד? ולמה צריך גט שחרור?

עיין בקרן אורה ביבמות (שם) שהתקשה מאוד בפירוק קושיא זו [5], ולבסוף תירץ על פי דברי הב"ח ביו"ד סימן רס"ז, דשאני קניין כיבוש הגוף מקניין כסף. הגמרא בהשולח באומרה שאין גוי קונה עבד לגופו מתייחסת לקניין כסף. אבל למסקנת הגמרא דמדובר בקניין כיבוש, גם לגוי קניין בגוף העבד. ממילא הגמרא ביבמות שעוסקת בקניין כיבוש, מצריכה גט חירות.

ואכתי קשה לי, מאי אולמיה האי קניין מהאי קניין? אם אין גוי יכול לזכות בגוף העבד על ידי כסף, כיצד זוכה בכיבוש?

ויש לתמוה על עצם קניין כיבוש אמאי מהני. הרי כל קניין שבעולם (חוץ מגזילה ואבידה) מבוסס על דעת מקנה, והיאך ניתן לקנות חפץ בלעדיה? הרי בלי דעת מקנה אין גוף החפץ יוצא מרשות הבעלים הראשונים!

גם שיטת תוספות הרא"ש (גיטין לח. ד"ה אבל) הדורש יאוש בקניין כיבוש קשה טובא. אם מעשה הקניין הוא הכיבוש, כיצד יחול הקניין בשעת הייאוש, והרי כבר הסתיים מעשה הכיבוש וכלתה קניינו?

התשובה לכך עולה מתוך דברי הרא"ש עצמו:

"דהכא מיירי בחזקה של כיבוש, שקנאו הגוי במה ששבאו והיה כבוש תחת ידו בשעה שנתייאשו הבעלים".

משמע דאין מעשה הכיבוש מעשה הקניין, אלא המצב שבו החפץ כבוש תחת ידו הוא זה שיוצר את הקניין. המציאות היא שיוצרת את קניין הכובש. אם כן, אתי שפיר חלות הקניין בשעת היאוש, שהרי באותה שעה החפץ עדיין כבוש תחת ידו [6].

על פי זה גם דברי הרשב"א מובנים. אף על פי שמעשה קניין רגיל בעי דעת, לא הרי מעשה קניין כהרי מציאות. מציאות של כיבוש איננה תלויה בדעת כלל. מציאות היא עובדה. לפיכך, טוען הרשב"א, כיבוש קונה אפילו בלי יאוש [7].

הב"ח (יו"ד סימן רס"ז) טוען שכיבוש יוצר קניין בגוף העבד, בעוד שקניין רגיל קונה את מעשה ידיו. לפי האמור יש להסביר שבמעשה קניין רגיל העבד יכול למכור רק את מעשה ידיו ולא את גופו [8]. דהא אין אדם בעלים על גופו. אדם נחשב לבעלים ביחס לדברים שהם חוץ לגופו. אבל בכיבוש, המציאות היא שהאדם מתשלט על כל האדם – כולל גופו, ולכן נוצרת בעלות גם על גוף העבד [9].

תופעה זו, שמציאות היא היוצרת את הקניין, ניתן להבין בשתי צורות:

א. המציאות גורמת לחלות הקניין. בדרך כלל כדי ליצור קניין, בעינן מעשה קניין. בכיבוש חלות הקניין נוצרה על ידי מציאות מסויימת [10], אך, בסופו של דבר, תוצאת קניין הכיבוש זהה לתוצאת מעשה קניין רגיל.

ב. מציאות של כיבוש היא בעצמה מציאות של בעלות. אמנם אין חלות בעלות, ואף על פיכן הואיל ויש השתלטות של הכובש, מציאות זו היא בעצמה בעלות. ייתכן שיש הבדלים בין מציאות של בעלות לבין בעלות שחלה בעקבות מעשה הקניין.

הזכרנו את שיטת הראב"ד, שבסילוק מציאות של כיבוש פקעה בעלות. אם מציאות של כיבוש גורמת לחלות קניין רגיל, שיטה זו משוללת הבנה, שהרי בעלות אינה פוקעת בכדי. אבל אם קניין כיבוש הינו מציאות של בעלות, פשו הדבר ששינוי המציאות יבטל את הבעלות.

 

---