גיור קטן לפי ההלכה

עלון שבות - קשר בוגרים 5 (שבט תשמ"ח) / נפתלי כרמלי[1]

א. מבוא

במאמר זה שנושאו "גיור של קטן לפי ההלכה", נתמקד בבעייתיות המיוחדת של גיור זה, בהשוואה לגיור הנעשה בבגיר, נעמוד על הדרכים שנקבעו לפתרון אותן בעיות מיוחדות, וכמו כן נעסוק במקרים אקטואליים של אימוץ ילדים נוכרים בהם עולה כמובן גם שאלת גיורו של הקטן המאומץ.

ב. האם יש מצווה לגייר?

מוני המצוות השונים, לא מנו בתור מצווה מיוחדת את מצוות קבלת גרים. אחד הראשונים כלל במצוות "אהבת הגר" אף את המצוה של קבלת גרים[2]. מהאחרונים יש מי שכתב שמצות קבלת גרים כלולה במצווה הכללית של אהבת ה'[3].

ג. הגדרת הבעיה המיוחדת בגיור קטן

הדרישות הקיימות בבגיר והמצריכות לשכנוע בדבר הנכונות העקרונית להצטרף ליהדות, והכוונה לקבל עול תורה ומצוות, אינן ניתנות למילוי בדרך כלל על-ידי קטן[4], שכן לרוב חסרות אצלו ההכרה הפנימית, ההזדהות הנפשית, ה"דעת" במובן ההלכתי של המונח[5]. המילה והטבילה אינם מספיקים כאקט טכני. אלו צריכים להיעשות לשם גירות. הוא הדין עם הטבילה, בי"ד צריך להודיע למתגייר את המצוות, והוא צריך לקבלן.

הבעיה אף מחריפה לאור דברי הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה[6]: "וכן לדורות כשירצה, העכו"ם להיכנס לברית ולהסתופף תחת כנפי השכינה ויקבל עליו עול תורה, צריך מילה וטבילה והרצאת קרבן..." אם מדייקים מלשון הלכה זו ברמב"ם מוצאים שהרצון האמיתי להיכנס ליהדות, וקבלת עול תורה, אינו מהליכי הגירות, אלא תנאים ראשונים בהגדרתו של המתגייר.תחילה מגדיר הרמב"ם מיהו "מתגייר", על מי אפשר להפעיל את "הלכות גרות?" כשירצה עכו"ם... ויקבל..." זוהי הגדרת המתגייר, אם ממלא הוא תנאים אלה, אפשר להתייחס אליו כמועמד ליהדות ולהעבירו את הליכי הגירות: מילה, טבילה וקרבן. לאור דברים אלו, אם לא מתקיימים בו התנאים המוקדמים, הרי שאינו כשיר לגירות, הליכי הגירות לא יחולו עליו כלל משום שאינו בגדר מתגייר, וא"כ איך אפשר לגייר קטן שאין בו דעת? כיצד תופסת גירות זו? מיהו המביע בה הרצון להתגייר? כיצד מתבצעים בו הליכי הגירות שצריכים להיעשות מדעת המתגייר[7]?

ד. הפתרון: "אמר רב הונא: גר קטן מטבילין אותו על דעת בי"ד"

1) כללי

הגמרא בכתובות[8] אומרת:

"אמר רב הונא: גר קטן מטבילין[9] אותו על דעת בי"ד, מאי קמ"ל? דזכות הוא לו, וזכין לאדם שלא בפניו".

2) הסברת הקונסטרוקציה המשפטית

דעתו, החלטתו וביצועו של בי"ד, עומדים במקום דעת הקטן. סמכות הבי"ד לגיירו באה לו מדין זכייה, הנלמדת מן התורה (בפרשת נחלות) ומפורש במסכת קידושין. לרוב הראשונים דין זכייה הוא מתורת שליחות - כיוון שמדובר בזכות גמורה, וברור שהזוכה מעוניין שהזכייה תעשה עבורו, הרי "אנן סהדי", שאדם זה מסכים שהזוכה עבורו ישמש שליחו, וכאילו מינהו שלוח לשם כך, ו"שלוחו של אדם כמותו"[10]. יש להדגיש שדברי רב הונא אמורים רק בקטן, שלא טעם טעם חטא, וטרם הורגל לחיי הפקר מבלי עול תורה. לגביו השיקול הוא אמיתי, האם להישאר גוי, או להתקדש בקדושת ישראל. מכאן שודאי זכות היא לקטן להפוך ליהודי.

לכאורה הפתרון שנותנת הגמרא אינו מובן, שהרי באופן כללי, קשת הנושאים המוסדרים ע"י קונסטרוקציה זו של זכייה, הם דברים הקשורים בקניינים או אקטים פיסיים אחרים, ואם קן, כיצד ניתן לפתור בדרך זו פגם ברצון? האם בי"ד אכן מוסמך לחשוב בעבור הקטן? כיצד יכול בי"ד לקבל מצוות ולבטא את הרצייה להיכנס ליהדות במקום הקטן? ובלשונו של הריטב"א[11]: "אע"ג דגר בעלמא בעימן שיודיעוהו מצוות קלות וחמורות?" תירוצו של הריטב"א לבעיה זו: "ההוא למצוה ולא לעכב". כלומר הודעת המצוות היא ענין של לכתחילה ואינה מעכבת. להבנת הענין, ניתן להיעזר בדברי בעל "חמדת שלמה":[12] המחלק בין שני מושגים בהל' גירות: 1. קבלת מצוות. 2. הודעת מצוות.

קבלת מצוות - הרצון להיכנס ליהדות ולקבל על עצמו עול תורה, דבר שהוא תנאי ראשוני לכל מתגייר.

"הודעת מצוות" - על בי"ד להודיע לגר מצוות קלות וחמורות ועיקרי הדת, ועל המתגייר לקבלם.

הריטב"א בדבריו שאל למעשה על ענין הודעת המצוות, ומסקנתו: דהליך זה למצוה הוא ולא לעכב. אולם עדיין נשאלת השאלה: הרי לקטן חסר גם הרצון הראשוני להיכנס ליהדות, וא"כ כיצד מקבלים גר קטן?

נראה שניתן להבין הדברים לאור היסוד שהוזכר בדברי הרמב"ם[13]: הרצון להיכנס לברית, אינו הליך גירות, אלא תנאי ראשוני כדי שיהיה מועמד לגירות. הרצון להכנס ליהדות אינו פעולה שחייבת להיעשות בפועל. צריך לדעת את המציאות, האם יש לפנינו אדם המוכן להתגייר - המוכן לקבל עליו עול יהדות. אם ברור רצון המתגייר לבי"ד גם מבלי פעולה כלשהי, הרי שהוא יכול לעבור הליכי גרות, ואין כל צורך בפעולה מעשית, שיודיע לנו שהוא מוכן להיכנס ליהדות. לכן לאור חידושו של רב הונא שזו זכות לקטן, הרי שיש פנינו מתגייר, ואפשר לגיירו. מהנ"ל נובע שרב הונא מחדש:

1. המציאות היא שהקטן מוכן להיכנס ליהדות ואפשר לגיירו ובודאי יקבל עליו עול תורה.

2. בי"ד מקבל סמכות מדין "זכין לאדם", לשמש בא כוחו ושלוחו של קטן, לבצע בו המילה והטבילה לשם גירות[14].

ראייה אחרת של ענין קבלת המצוות, ניתן לראות בדברי התוספות בסנהדרין[15]: "...ואע"ג דאמרינן בכתובות הגדילו יכולין למחות, הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו, שוב אין יכולין למחות, דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם, ואין חסרים אלא קבלת מצוות, ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה". משמע מדברי התוספות,שהם רואים את קבלת המצוות לא רק כידיעה לפני הליכי הגרות, אלא כפעולה הכרחית, כשאר הליכי הגירות, שבלעדיהם, בפועל, הגר אינו גר. לדעתם כנראה גירות בקטנים מועילה בדרך זו: הקטן אינו מסוגל לקבל עול מצוות, שעדיין אינו חייב במצוות גם אם יהיה כיהודי, כל זמן שהוא קטן, ולכן אין הליך זה מעכב מבי"ד לבצע בו גירות, ודינו כנקבה שאינה עוברת מילה. בשלב זה נכנס הוא ליהדות רק ע"י מילה וטבילה, אולם כשיגדל, יצטרך לעבור הליך נוסף ולקבל עליו עול מצוות. אם התנהג כיהודי - הרי שנשלמה הגרות עם בגרותו, ואם מוחה, הגירות בטלה[16]. ייתכן שדברי תוספות דומים לדברי הגדול מרבבה[17]: "אבל גר קטן שלא שייך בו קבלת מצוות, והטבילה היא עיקר..."

משמעות דבריו: אמנם קבלת מצוות הוא מהות הגירות אולם בד"א? במי שמחויב במצוות. אבל בקטן שאינו מחויב במצוות, סובבת כל גירותו על מילה וטבילה בלבד, ללא קבלה[18].

3) גיור דאורייתא או דרבנן?

המקור העיקרי לדיון בשאלה זו הוא התוספות בכתובות[19]. לדעת ר"י בתוספות: "ונראה לר"י דהכא נמי דזכין לו מרבנן". יסוד שיטה זו הוא בגירסא בגמר' ב"מ[20] שקטן - מאחר ויבוא לכדי שליחות, יש לו זכייה מדרבנן. ולכאורה הרי אצלנו מדובר בגוי קטן, והרי לגוי אין כלל שליחות?[21] אלא שמתרצים התוספות שגם הגוי הקטן הזה, הרי יגיע לכלל שליחות לאחר שיתגייר. תירוץ נוסף: כיוון שע"י הזכייה נעשה ישראל, הרי שהוא נחשב כישראל גמור לענין זכייה[22]. ר"י ממשיך ומסביר שם, שיוכל אותו גר קטן להיות כשיר גם לפעולות שהן דאורייתא, כגון קידושין עם בת ישראל, על יסוד כח חכמים לעקור דבר מן התורה בקום עשה!

יש המפרשים[23] שגירות זו לא תועיל לענין כמו נישואין, אלא רק לענין יין נסך שלא יאסרו במגע, וכן לכל דברים דרבנן, אבל לענין שחיטה ושאר דברי תורה לא סומכים עליו לעשותם. ולדעתם אם (לדוגמא) קדש בת ישראל ובא אחר וקדשה, אינה צריכה ממנו גט.

יש המדייקים מרש"י[24] שכתב דווקא: "ומגעו ביין כשר" שהוא רק גר מדרבנן, שכן גזרת יין נסך היא מדרבנן. גם הרב קוק בספרו "דעת כהן"[25] כותב: "...דרש"י שדייק וכתב: "ומגעו ביין כשר", משמע דס"ל דרק למידי דרבנן הוי גר, ומ"מ לכשיגדל יהיה צריך גירות מחדש להתירו בבת ישראל ולכל עניני תורה...[26]

דיעה אחרת המובאת בתוספות[27] היא שגיורו של הקטן הוא מדאורייתא.

יסוד שיטה זו הוא בגירסא שונה בגמרא ב"מ, לפיה לקטן זכייה, לדעה זו למרות שזכייה היא מטעם שליחות ואין לו שליחות מהתורה, הרי זה דווקא בדבר שיש בו קצת חובה, כדין הפרשת תרומתו ע"י שליח, אבל במקרה כגון שלנו המוגדר לדיעה זו כזכות גמורה, יש לו שליחות.

גם הריטב"א סובר שהגיור הוא מדאורייתא. הוא מביא לכך כמה ראיות:

1. מהמשנה בסוגייתנו העוסקת בגיורת קטנה שהתחתנה.

2. כשהגמרא שאלה מאי קמ"ל? היא לא חידשה שהוא גר רק מדרבנן למרות שאינו דאורייתא. הריטב"א בתחילת דבריו העלה את האפשרות שהגיור הוא מדרבנן, וזה בגלל אפשרות המחאה בגדלות "משום דהאיך כסמוך עליהם בשל תורה, דלמא יחזור בו אח"כ, ונמצא נוכרי גמור למפרע[28]. הריטב"א דוחה חשש זה ומסביר שמאחר והקטן גדל כיהודי, אין זה שכיח שימחה, ולדברשאינו שכיח, לא חוששים.

הב"ח בהתיחסו לסוגיא זו[29] כותב שלמעשה יש להחמיר כשיטה שהגיור מדרבנן, ואין להתירו בבת ישראל[30].

4) באילו מצבים צריך קטן דעת בי"ד?

גם לגבי שאלה זו ניתן למצוא מס' דיעות: מדברי רש"י משמע שבי"ד לא נזקק לגייר קטן אא"כ אמו מביאתו. רש"י כותב[31] בד"ה בי"ד - "אם אין לו אב, ואמו הביאתו להתגייר".

ברשב"א אנו מוצאים[32]: "אלא לומר דאין בי"ד מחזרין למול ולטבול את הגרים מעצמן"[33].

בריטב"א: "וכ"ש כשיש לו דעת והוא בא מעצמו להתגייר, ולאפוקי כל שאין בו דעת, ואין אביו ואמו מביאו לבי"ד, שאין מטבילין אותו".

בתוספות[34]: בקשר לשאלה מדוע כתוב "הגיורת שנתגיירה בתה עמה", אומרים התוספות: "...דאין סברא שיטבילוה על דעת בי"ד שאין מטבילין גר קטן על דעת בי"ד אא"כ הוא תובע להתגייר, וזאת פחותה מבת ג', אין בה דעת לתבוע, להכי נקט שנתגיירה בתה עמה[35]...", מהנ"ל נובע עד כה, שקטן יגוייר על דעת בי"ד בשני מצבים: 1. אמו הביאה אותו. 2.הוא עצמו מביע רצונו להתגייר, - דבר שאפשרי כנראה מגיל שלוש ומעלה[36].

לכיוון הנ"ל בראשונים ניתן למצוא שני טעמים[37]: א. כשאין תביעה לגייר, אל לו לבי"ד להיכנס לדבר מיוזמתו[38]. ב. כל סמכות בי"ד נובעת רק מכוח הזכות לקטן - אם הקטן הביע נכונות להתגייר, סביר שזכות היא לו, אם לא הביע נכונות, אם אמו לא הביאתו, מנין לנו שזכות היא לו? נוסף על כך, הרי משיגדל יכול הוא למחות, וכל זמן שלא הביע נכונות להתגייר, הרי ודאי ימחה לכשיגדל, ומה הועילו חכמים בתקנתם[39]?

נראה שנוכל למצוא נפקות בין שני הטעמים, במקרה בו בי"ד גייר בדיעבד את הקטן בלא תביעה לגיור - נראה שלפי הטעם הראשון הגיור יתפוס. לפי הטעם השני נראה שהגיור לא יתפוס, שכן לפי הסבר זה אם אין רצון של הקטן, או דרישה כזו של הוריו, אין לבי"ד סמכות לגייר, וגם אם גיירו הגרות לא חלה.

ניתן למצוא גם כיוון שונה בראשונים: התוספות רי"ד[40] "...אע"פ שאין לו אב ואם, כגון תינוק שנמצא מושלך או ששבו ישראל קטני פלשתים, בי"ד מלין אותם והם בישראל לכל דבר".

הרמב"ם[41] סתם ולא פירש: "גר קטן מטבילין אותו על דעת בי"ד, שזכות היא לו". ובמקום אחר[42]: "ישראל שתקף עכו"ם קטן או מצא תינוק עכו"ם והטבילו לשם גר, הרי זה גר...", משמע לכאורה שהוא סובר כתוספות רי"ד[43].

אולם נראה שאין לקבל את דברי הרמב"ם כפשוטם[44]: א. הוא מביא הלכה זו בהלכות עבדים, ומדוע לא בהלכות איסורי ביאה בפרקים העוסקים בהלכות גירות? ב. מדוע הרמב"ם לא מזכיר שם שצריך בי"ד ודעת בי"ד[45]?

"האור שמח" בהלכות עבדים[46] מביא מקור לדברי הרמב"ם מירושלמי מפורש ביבמות פרק הערל[47]. נראה מדברי הירושלמי שדין זה נאמר בהל' עבדים בלבד. הרמב"ם כותב כאמור: "ישראל שתקף עכו"ם" - כלומר שקנה בו קנין עבדות. בתור אדון לעבד יכול הוא להטבילו לשם עבדות או גירות. כשם שטבילת העבדות נעשית על דעת האדון, כך טבילת הגירות נעשית על דעת האדון, אולם אין מכאן ראיה לכל גר קטן, שבי"ד יכול להטבילו בעל כרחו.

לדעת הר"ן[48] בי"ד שגייר מעצמן את הקטן, אף ללא הבעת רצונו, הגיור מועיל. הב"ח[49] - תמה על כך: "... כתב במרדכי בשם ראבי"ה דאיירי כשאמר גיירוני, וקמ"ל דאע"ג שאין לו דעת שומעין לו דזכות הוא לו, אבל אין רוצה אינו גר. תדע דהא מיירי כשיד ישראל תקיפה עליהם כדאמר ואם הגדילו יכולין למחות, ואם כן נגייר כל בניהם הקטנים עכ"ל ונראה שזהו גם דעת רבינו[50] שכתב ואם אין לו אב ובא להתגייר, כלומר שבא מרצונו, אבל אם אין דעתו ורצונו להתגייר וגיירוהו בע"כ אינו גר. ותימה על מה שכתב הר"ן בפ"ק דכתובות דאפילו עשו כן בי"ד מעצמם מהני, דמנ"ל הא, וצ"ע"!

לסיכום ענין זה כדאי רק להוסיף שבשו"ע נפסק[51] "...ואם אין לו אב ובא להתגייר או אמו מביאתו להתגייר, בי"ד מגיירין אותו..." כלומר שלא כר"ן ותוספות רי"ד.

5) מתי אין צורך בדעת בי"ד?

בפיסקה הקודמת דנו בשאלה מתי בי"ד אינו רשאי להפעיל את סמכותו. כעת נדון בשאלה, מתי כלל אין צורך בדעת בי"ד?

1. כשמתגייר אביו עמו, לכו"ע אין צורך בדעת בי"ד[52], כי נוח לו במה שעושה אביו וכנראה זו זכות לקטן לא מצד עצם הגירות, אלא מצד זה שהוא מעוניין וזו טובתו להיות בן דתו של אביו ולעשות את רצונו. ניתן ללמוד זאת מדברי הגמרא[53] הרוצה להביא ראיה לדברי רב הונא, אך אומרת שאין הדבר ראיה כי "...הכא במאי עסקינן, בגר שנתגיירו בניו ובנותיו עמו, דניחא להו במאי דעביד אבוהון...". וכן בדברי רש"י "...אם אין לו אב..."

2. יש הסוברים שהוא הדין אם מתגייר עם אמו - השטמ"ק בשם רשב"א כותב: "...לא שיהא חלוק בדבר זה בין אב ואם, שהבנים גם כן נגררים אחר האם... וה"ה לאם, דניחא להו למעבד מאי דעבד אבוהון או אמן, כן נראה".

הריטב"א מביא גם גירסא אחרת ברש"י: גם במקרה שאביו ואמו שניהם מביאים אותו לבי"ד, צריך דעת בי"ד.

גם השטמ"ק עצמו מעלה האפשרות:

"ואפשר דכל שיש לו אב ואם, ומביאין אותו להתגייר, אף על גב דאינם מתגיירים עמו, ניחא ליה במאי דעבדי ליה אביו ואמו, ואינו צריך דעת בי"ד".

מדוע הבחינו בין גר המתגייר עם אביו וזה המתגייר עם אמו[54]? ניתן אולי להסביר זאת לאור דברי המאירי[55]: "...כדרך שענין הבן מסור לאב להכניסו לברית ולקדשו בקדושת אמונה..." כלומר האב הוא האפוטופוס הרוחני של בנו ובידו לקבוע דתו ואמונתו, ולכן יש לו כוח לגיירו. לאור יסוד זה שזכות האב לגייר את בנו אינה רק זכות חזקה יותר דניחא ליה במאי דעביד אבוהון, אלא דניחא ליה במאי דעביד אבוהון משום שהוא האפוטרופוס הרוחני שלהם, ניתן אולי לומר שבאמת זכות האב אינה רק מכח הקשר הנפשי אלא שלאב הזכות ואף החובה לקביעת חינוך בנו, דבר הנתון מהתורה לו ולא לאם[56]. גם להלכה נפסק בשו"ע[57]

"עכו"ם קטן אם יש לו אב יכול לגייר אותו ואם אין לו... או אמן...בי"ד מגיירים אותו...".

הקשר זה של אפשרות הגיור ע"י אביו ללא דעת בית דין, יש לדון בנקודה נוספת שעלתה דיון בפוסקים. הגמרא לא חילקה במקרה שמתגייר עם אביו בין מקרה בו באב מתגייר לפני ילדו ובין מקרה בו מתגייר לאחריו. לאור זאת לכאורה יהיה קושי במקרה והאב יתגייר לפני ילדו, שכן "גר שנתגייר כקטן שנולד דמי" ואם כן לאחר גיור האב, הרי מבחינה משפטית-הלכתית הבן אינו נחשב כילדו, וכיצד ניתן לומר "דניחא להו במאי דעביד אבוהון?" יש להוסיף שהבעיה קיימת אף במקרה בו מדובר באב יהודי ואם גויה שנולד להם בן שברצונם לגיירו, הרי יחוס הבן הוא על האם"!

יש הרוצים לומר שאם נסבור כמו המאירי שהובא לעיל, הרי שהסמכות לקביעת דתו של הבן, צריכה להיות רק למי שנחשב אביו מבחינה הלכתית.

בשו"ת מטה לוי[58] פסק שגם אב טבעי יכול לגייר את בנו. בשו"ת מהרם שיק[59] כתב שדעתו נוטה לגך שאב כזה לא יכול לגייר, אבל לא הכריע בדבר. לכאורה הדבר מפורש בכסף משנה על הלכות מלכים (שם), שם כתב הרמב"ם לגבי דין יפת תואר: "נתעברה מביאה ראשונה הרי הולד גר ואינו בנו לדבר מן הדברים מפני שהוא מן עכו"ם, אלא בי"ד מטבילין אותו על דעתם..."והכ"מ שם: "...אלא בי"ד מטבילין אותו הוא כדאותא פ"ק דכתובות גר קטן מטבילין אותו על דעת בי"ד. ופירש"י: "אם אין לו אב ואמו מביאתו להתגייר, והא נמי הכי דאין ולד זה בן הישראל כלל, דבנך הבא מן העכו"ם אינו קרוי בנך..." כלומר מבואר במפורש שישראל הבא על הנוכריה, אין האב יכול לגיירו משום שאין הוא נחשב אביו, אלא בי"ד מגיירים אותו כשאמו מביאתו להתגייר[60].

הרב קוק בספרו דעת כהן[61] - סובר שהקונסטרוקציה של גיור על דעת האב מועילה גם באב טבעי שאינו נחשב ככזה מבחינה הלכתית, ובניסוחו: "...ע"כ מסתברא לן דניחא להבן הקטן במאי דעביד אבוהי, שהוא דורש טובתו, והטעם הזה אינו תלוי בדין תורה, אם הוא נחשב לאב או לא, כ"א מה שהוא ע"פ טבע האב שלו ורחמיו עליו. ועפ"ז אולי אנו נאמר, דבישראל שי"ל בן מנכרית, אע"פ שע"פ ד"ת אינו בנו לכ"ד, מ"מ הרי אהבה טבעית של אב לבן יש כאן, ואנן סהדי דניחא ליה במאי דעביד אבוהי, וכה"ג מטבילין אותו על דעת בי"ד[62]. ועוד יש להביא ראיה, דכאן בענין גירות אין הדבר תלוי ביחס ממש, אלא שבכל ענין שיש לאחד איזה שליטה על הקטן נחשב בזה כאב, והיינו שאנו אומרים דניחא ליה במאי דעביד...". דבריו אלו התייחסו למקרה של אב יהודי ואם נוכריה ובן שנולד להם, (כדאי לציין שבהמשך דבריו הוא מציין שכל זה אמור כאשר האם לא מחתה, אך אם מחתה, כיוון שאינו אביו מבחינה משפטית אין להיזקק לו.

6) בעיות אקטואליות (בהקשר של אימוץ)

א. זוג עלה מליטא, לאחר שאימצו שם ילדה בת ארבע חודשים שנולדה להורים נכריים. הם חינכו וגידלו אותה כיהודייה וכעת מבקשים מבית הדין לגייר הילדה כאשר היא בת תשע. הילדה חושבת שהמתקשים הם הוריה הטבעיים וכך היא גם מוכרת וידועה בחברה[63].

הבעיות העיקריות העולות במקרה כגון זה הן: 1. ראינו שלרוב הדעות כאשר רוצים לגייר ע"י הקונסטרוקציה המשפטית של דעת בי"ד, צריך את רצון הקטן, דבר שכאן חסר שכן הקטן כלל אינו יודע שאינו יהודי.

2. בעייה נוספת הקשורה קשר אמיץ לבעיה הקודמת: אי ידיעת הקטן על היותו גוי מאומץ יוצרת בעייה בהקשר של אפשרות המחאה, ובלשון המנחת יצחק: "פשיטא שצריכים להודיע להילד קודם שנתגדל שהוא גר, יוכל עוד למחות דדוקא אם ידע שהוא גר, ולא מיחה אחרי שנתגדל, ונהג מנהג יהדות, שוב לא יכול למחות, אבל לא ידע שהוא גר, בודאי יכול למחות כשיתודע, דאפשר לו לומר, מה שלא מחיתי מקודם, היה מחמת שחשבתי שאני יהודי מלידה..."[64].

כפתרון לבעיות שהוצגו לעיל ניתן לומר: 1. בהקשר בעיית הרצון של הקטן - נראה שכיום לאור השיטות המודרניות בהן מגלים לילד המאומץ כבר מגיל קטן על עברו האמיתי, לא תתעורר כלל בעיה זו. גם אם נאמר שלא ירצו לגלות לו שהוא גוי, הרי שלפי הקונסטרוקציה של גיור על דעת אביו, כלל אין צורך ברצונו[65]. אם נשתמש בקונסטרוקציה זו, עולה בעיה נוספת:כבר הזכרנו את הדעות השונות בענין אב טבעי ומשפטי, והרי מדובר כאן בהורים מאמצים? אמנם לאותן דעות המכירות בכך שהדבר אפשרי גם בסיטואציות של אב טבעי, ניתן בהחלט לומר שמאחר וההורים המאמצים מספקים ודואגים לכל צורכי ילדם המאומץ כהורים טבעיים, הרי שאין ספק שנוח לילד במה שעושה לו אביו ולכן זכות היא לו להיות כמאמציו. ניתן גם לומר שכאשר מסר אבי הילד את ילדו למאמצים היהודים, הוא ידע שהם יגירו את הילד ואז ייחשב דבר כאילו הוא עצמו מסרו לגיור.

ב. זוג המורכב מיהודי וגויה, שנולד להם ילד וברצונם לגיירו. בשאלה זו דן הראי"ה קוק ב"דעת כהן"[66]. הבעיות העיקריות העולות במקרה כגון זה הן:

1. אם ברצוננו לנקוט בקטנסטרוקציה המשפטית של גיור על דעת אביו, עולה השאלה בה דנו של אב טבעי ואב משפטי, שהרי במקרה מעין זה הילד הולך אחר אמו במקרה כגון זה, מוסיף הרב, שאם האם תמחה, לא יועיל הגיור גם לדעת אלה המקבלים שהדבר אפשרי גם ע"י אב טבעי.

2. יש לבדוק האם זיג כזה יגדל את הילד למצוות שכן (בניסוח של הרב): "...בענין שהדבר מתברר שאין דעתם כלל יקיים ולהזהר מאיסורי תורה, מאי מהני מה שהם מוסרים אותו לגירות עד בי"ד, ...שכיוון שחסרה קבלת המצוות, אין זו גירות כלל...". בהמשך הוא מוסיף שהבעיה אף מתחזקת לשיטתם של הרואים בגיור של קטן גיור דרבנן. שכן יש חשש שבגדלותו, יישא אותו קטן אשה[67].

ג. במקרה הראשון הובאה דוגמא של זוג הורים שאימצו ילד נוכרי אך גידלוהו למצוות. כעת נדון במקרה הנפוץ ביותר במיוחד בזמן האחרון של אימוץ ילד נוכרי ע"י זוג הורים שאינו מגדל את הילד למצוות. כפי שאפשר להבין, הבעיה המרכזית במקרה כגון זה היא ענין המצוות, שכן כל יסוד גיור של קטן כפי שראינו הוא "זכות הוא לו", המתייחס לענין המצוות.

בשו"ת "מנחת יצחק" מובא מקרה מעין זה, ומובאים כמה נימוקים לכך שלא תועיל גירות במקרה כזה: 1. הבעיה המרכזית במקרה כזה לא יהיה בגיור זכות אלא חובה, - יהיה חייב בעונש על כך שאינו מקיים מצוות[68].

2. לדעת הסוברים שהגיור הוא דאורייתא ואין צורך בגיור נוסף בגדלות, הרי קיים כל הזמן החשש שמא ימחה, שהרי לא נהג מנהג יהדות, ואם כן איך נדונו כישראל לענין קידושין וכדומה?

בשו"ת אגרות משה[69] מעלה גם גן בעיה זו ומציע לפותרה בדרך מקורית: "שהישראל יקנה בהמעות שנותן עבור הילד שיהיה לעבד, ויחשוב שעיקר קנינו הוא ע"מ לשחררו, ...ויהיה אחר השחרור בקדושת ודין ישראל כמו גר, וזה לא יוכל למחות". בדרך זו תפתר גם בעיה נוספת עליה עמדנו "וממילא לא יהיהו מחוייבים להודיע לו שהוא אינו אביו ואמו ולא שנולד מנכרים...".בהמשך דבריו מעלה בעיה נוספת: שלא דיברו על כך עם האב והאם[70], ואולי לא היו רוצים למכור על דעת עבדות, ולא עוד אלא שהדבר אסור לפי דיני המדינה[71]. לכן למסקנה הוא אומר שאין לעשות זאת אא"כ ידברו עם האב או האם על כך, ובענין דין המדינה - שאולי לא אכפת להם שכן יודעים שבסופו של דבר אותו קטן יהיה לבן למאמציו. בסוף דבריו הוא ואומר "ואם לעצתי תשמעו, אין צריך להכניס זרע נוכרים כי אין בזה שו0 צורך ותכלית, ורק כשהוא בא מעצמו להתגייר לשם שמים צריך לקבלו".

3. לא מתקיים ענין קבלת המצוות שהרי לא נוהגים מנהג יהדות.

כאשר ה"מנחת יצחק" מסכם בעיה זו של אימוץ מציין הוא מספר דברים שיש להקפיד עליהם: 1. לדקדק אם המאמצים שומרי מצוות.

2. לתקן באופן ברור שיודיעו לו קודם שיגדל על גירותו.

3. שינהג מנהג יהדות כשיגדל, ולא ימחה.

הוא מסיים באופן דומה לאגרות משה "וכל זה בדיעבד שכבר הכניסם לביתם, אבל לכתחילה אין להכניס נוכרים תוך ביתם".

מבדיקה שערכתי, מתברר שבארץ נעשים מעשי גיור בסיטואציות כאלו של גיור ילדים נוכרים, גם ע"י משפחות שאינן שומרות מצוות. בית הדין מסתפק בהצהרה של ההורים שהם מתחייבים לגדלו למצוות, והגיור מוכר כגיור דאורייתא[72]. הדבר לדעתנו מפליא קצת שכן כיצד ניתן להסתמך על הצהרה כזו בשעה שידוע כי המשפחה אינה שומרת מצוות? נראה שיש לראות זאת על רקע כללי של גיור רגיל הנעשה בימינו בו נראה שבמקרים רבים אינו נעשה לשם שמיים, ובמיוחד על רקע דברי האחיעזר[73]: "...ולבד זה נראה דדין זה דנכרי שבא להתגייר ולקבל עליו כל המצוות חוץ מדקדוק אחד מדברי תורה או מדברי סופרים ואין מקבלים אותו, היינו במתנה שלא לקבל ושיהיה דבר זה מותר לו מן הדין, בזה אין מקבלים אותו, דאין שיור ותנאי בגירות ואין גירות לחצאין. אבל במי שמקבל עליו כל המצוות, אלא בדעתו לעבור לתיאבון, אין זה חסרון בדין קבלת המצוות[74].

7) סיכום

במאמר זה ניסינו לעמוד על הבעייתיות המיוחדת בגיורו של קטן, וראינו שהנקודה המרכזית היא ענין הבעת רצונו של הקטן המתמקדת בנושא של קבלת המצוות. עמדנו על הפתרון שנמצא לבעיה זו והוא בקונסטרוקציה המשפטית של גיור על דעת בית דין, וראינו שלמעשה עומדות במספר מקרים שתי אפשרויות תיאורטיות והן גיור על דעת האב או גיור על דעת בית הדין.ראינו ששאלה זו הנראית לכאורה כדבר שאינו אקטואלי, עולה גם כיום על סדר היום, הן לענין אימוץ והן לענין ילדים הנולדים מנישואי תערובת.