בבא בתרא | דף קמב | הקנאה לעובר

סוגייתנו (קמא ע"ב – קמב ע"ב) דנה בשאלה אם אפשר לזכות לעובר. הגמרא (קמא ע"ב) טוענת שגם מאן דאמר "אדם מקנה דבר שלא בא לעולם" מודה שאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, ולכן אומר רב הונא כי אין הוא יודע מי שנה את משנתנו, שמשמע ממנה שאפשר לזכות לעובר.

מה בין הקנאת דבר שלא בא לעולם להקנאה לדבר שלא בא לעולם? נראה שייתכנו שני הסברים לחילוק זה:

א. בעיה במעשה הקניין. במעשה קניין משתתפים שניים – קונה ומקנה. אם אין הקונה בנמצא, אין הוא יכול להשתתף במעשה הקניין.

ב. בעיה בחלות הקניין. אף אם נניח שהמַקנה יכול לעשות את הקניין לבדו, אין ישות משפטית בת קניין שתוכל לזכות בחפץ, והרי זה כאדם המקנה לעץ.

בעל קצות החושן (רט, א) הוכיח שהרמב"ם נקט כדרך השנייה. הרמב"ם (אישות ז, טז) פסק שאדם יכול לקדש את בתו בעודה עוברה, כלומר לדעתו עובר הוא דבר שבא לעולם (שהרי אין הלכה כרבי מאיר), ואף על פי כן פסק (מכירה כב, י) שאי אפשר להקנות לעובר. מכאן שלדעתו עובר הוא דבר שבא לעולם, אלא שאינו בר זכייה.

בהמשך הסוגיה מוכיחה הגמרא שלדעת רבי יוסי אפשר להוריש לדבר שלא בא לעולם, אך היא דוחה: "שאני ירושה הבאה מאיליה". לכאורה מוכח מכאן כדרך הראשון שהצענו: הליקוי הוא במעשה הקניין, ועל כן בקניין הבא מאליו, כגון ירושה, העובר יכול לזכות. אך אם עובר אינו יכול להיות בעלים כלל, לא יוכל לזכות גם בירושה. נמצא שדין זה קשה על הרמב"ם.

אומנם ייתכן שאפשר לבאר את דברי רבי יוסי גם על הדרך השני שהבאנו, שעובר אינו בר זכייה. הגמרא מוכיחה שלדעת רבי יוסי עובר יורש מפסיקתו שעובר "פוסל ואינו מאכיל", כלומר שאם כוהן מת והניח אישה מעוברת, עבדי האב הכוהן נחשבים ברשות העובר, ובכל זאת הם אסורים לאכול בתרומה, כי העובר נחשב זר. והנה ייתכן שיש לחלק בין שֵׁם יורש ובין בעלות ממונית (ראה חידושי הגאון ר' חיים סולובייצ'יק על הרמב"ם תרומות ח, ד): שֵׁם יורש אכן חל על העובר, ומכוחו העבדים נחשבים עבדיו, אך בבעלות הממונית לא יזכה עד לידתו. לפי זה, הדגש בדחיית הגמרא "שאני ירושה הבאה מאיליה" הוא במילה "ירושה", כלומר שלעניין "פוסל ואינו מאכיל" די בשם יורש, ואין צורך שהעובר יהיה בר זכייה.