יכולת הכרעה בדיני ממונות

  • הרב שמואל שמעוני

פתיחה

בשיעורים האחרונים עסקנו בהיבטים שונים הנוגעים ליכולתם של בתי הדין להציב כחלופה קיימת וממשית שיטת משפט אפקטיבית בדיני ממונות. היום נעיין באחת מאבני הנגף העומדות בפני יכולת זו, והיא יכולתה של פסיקת בתי הדין לייצר הכרעה ברורה. נעשה זאת בעזרת דיון תמציתי בשלוש סוגיות נפרדות בהלכות טוען ונטען.

 

כל דאלים גבר

הכלל הבסיסי בדיני טוען ונטען הוא "המוציא מחברו עליו הראיה". כאשר יש סכסוך בין שני צדדים שנמצאים בסימטריה מצד החזקתם או אי-החזקתם בחפץ, מצד הראיות שיש או שאין בידיהם ומצד הטענות שבפיהם, הסיטואציה מכונה "ממון המוטל בספק". כמה סוגיות בש"ס עוסקות בנושא זה, ומעלות פתרונות שונים למצב זה, שהמרכזיים שבהם הם:

  1. חלוקת הנכס שבמחלוקת ("יחלוקו").
  2. הכרעת הסכסוך על פי שיקול דעתם הגמיש של הדיינים ("שודא דדייני").
  3. החרמת החפץ עד לבירור הספק ("יהא מונח עד שיבוא אליהו").
  4. הסתלקות בית הדין מהתמונה והותרת הצדדים לעצמם ("כל דאלים גבר").[1]

לא נפרט כאן את הסבך הקיים בראשונים בהסבר הכללים המנחים בבחירת הפתרון המתאים. נציין רק לשיטת הריב"א (מובא בתוספות בבא בתרא לד: ד"ה ההוא) שלפיה ישנו עדיפות לפתרון ה"יחלוקו", אלא שבסיטואציה שבה יש באופן ודאי רמאי, בית הדין אינו מעוניין "ללכלך את ידיו" בהשתתפות אקטיבית בצורת הכרעה המעניקה חלק מהממון שבמחלוקת לרמאי, ועל כן הוא מעדיף לסלק את ידיו ולהותיר את הצדדים בסכסוכם; וכן לשיטת רבנו תם והרא"ש, לפיה מלכתחילה העדפת בית הדין היא לפתרון ה"נקי" יותר מבחינתו בדמות הסתלקותו במסגרת "כל דאלים גבר" והעדר ההכרעה, אלא ששיקולים שונים מובילים את בית הדין לבחור בכלים אחרים כגון "יחלוקו". בהעדר שיקולים שכאלו בוחרת ההלכה בדרך מפתיעה ביותר מנקודת מבט של חוק וסדר – "כל דאלים גבר".

אמנם, נציין שני סייגים חשובים בהקשר הנידון:

  1. על פי הגמרא בבבא בתרא לה., פתרון זה של כל דאלים גבר מוגבל מיסודו לסכסוך שבו "איכא למיקם עלה דמילתא", דהיינו שישנה אפשרות שיבואו ראיות חדשות לפני בית הדין שיוציאו את המקרה מכלל "ממון המוטל בספק" ויאפשרו מתן הכרעה מבוררת. במצב שכזה, מסביר הרשב"ם, ישנו חשש: "דשמא יבאו עדים ויסתרו את הדין שדנו ב"ד, הלכך אין ב"ד נזקקין להם לדון דין שסופו לבא לידי עיוות, אלא מניחים אותן וכל דאלים גבר עד שיבאו עדים ויבררו הדבר". בסכסוך שבו מוצה פוטנציאל הבירור הראייתי ("ליכא למיקם עלה דמילתא") מוטל על בית דין חובה מוגברת להגיע להכרעה ואין לו רשות להסתלק. בלשונו של הרא"ש:

"דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה. וכתיב: אמת ומשפט שלום וכו', כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה, כדי לתת שלום בעולם. וכן מצינו בגמרא, שניתן כח לדיין לעשות דין כעין פשרה... כל זה סברתי והארכתי, להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה"

                                         (שו"ת הרא"ש כלל ק"ז סעיף ו).

  1. הרב יעקב רישר (1733-1670), בעל שו"ת שבות יעקב, חידש חידוש משמעותי בעניין כל דאלים גבר:

"לבי אומר לי דבזמנים הללו שאנחנו בגולה שפלים ונבזים וקונסין מאוד על ההכאה, ויש כמה חששות אם יפסוק כל דאלים גבר, וגם לפי הטעם דכל מי שהאמת אתו ימסור נפשו על דבר זה ג"כ לא שייך בדורות הללו שרבו המתפרצים והגזלנים והאלמים שמוסרין נפשם ג"כ על ממון שאינם שלהם... אף ע"פ שהוא דבר חדש שלא נמצא בפוסקים ראשונים או אחרונים לחלק כן, מ"מ למען האמת והשלום לפי צורך שעה יש לפסוק כן ובודאי יסכימו על זה חבירי ורבותי לפי דורות הללו" (ח"ב סי' קס"ז).

לדברי השבות יעקב, בזמנו אין עוד מקום לפסוק כל דאלים גבר. הוא תולה זאת בין היתר בחשש משלטונות הנכרים שמענישים בחומרה על גילויי אלימות, אך ניתן לשער שאין הוא רואה זאת כרשעות ואטימות של אותם שלטונות, אלא מבין את הצדקתה של ההתנגדות לאלימות, ומשייך את הפתרון של כל דאלים גבר לחברה מוסדרת פחות, שבה לעתים בית הדין התורני מנסה להשתלט ולומר את דברו, ולעתים הוא מעדיף למשוך את ידיו ולהשאיר את הדברים במצבם ה"טבעי" כביכול.

 

תפס לא מפקינן מיניה

במספר סוגיות בש"ס (שהידועה שבהן היא סוגיית "תקפו כהן" בבבא מציעא ו:) נידונה יכולתו של אדם לתפוס מיד זולתו בכוח הזרוע נכס שבמחלוקת, שאותו לא יכול היה להוציא בבית דין בשל מגבלות שונות, אלא שכעת הוא יהפוך למוחזק בזכות עשיית הדין העצמית שלו. מטבע הדברים יש מקום להבחין בין שלל מצבים שונים בהקשר זה, ולא כאן המקום לעשות כן. נציין שהרמב"ם פסק שבמקרה הידוע כ"תקפו כהן" התפיסה מועילה ("אין מוציאין מידו") ואילו רוב הראשונים פסקו שככלל אין אפשרות תפיסה, מלבד מספר חריגים מוגדרים. הש"ך כתב ספר בשם "תקפו כהן" שבו ניסה להרחיב את מוטת כנפיה של אפשרות התפיסה, ואילו אחיו של בעל קצות החושן חיבר את "קונטרס הספיקות" שבו הרבה להתפלמס עם הש"ך וניסה לצמצם את מוסד התקיפה (כפי שכתב במילות הפתיחה לקונטרס: "להיות שרואה אני שהרב ז"ל מאלים כח התפיסה בכל כוחו ואונו; ובעניותי איפכא מסתברא..."). 

בין יתר חילוקיו כתב הש"ך שרבים מאלו הסוברים שבספיקות מציאותיים אין אפשרות לתפיסה מיד המוחזק יסכימו שבספיקות הלכתיים, כגון סוגיה שנגמרה ב"תיקו", ניתן לתפוס. במילים אחרות, הדין ב"ספיקא דדינא" הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה במובן זה שאין בית דין מוציא מיד המוחזק הראשון, אך גם לא מיד התוקף ממנו. בסימן ו' בספרו של הש"ך ניתן למצוא שני הסברים לכך שבספיקא דדינא יש יותר מקום לתפיסה מאשר בספק במציאות:

  1. התופס יכול להעלות מעין טענת "קים לי" בזכות הסברה ההלכתית התומכת בשיטתו, וטענה זו הופכת את תפיסתו למה שמכונה "תפיסה בטענת ברי", דהיינו תפיסה שבה לפחות התופס טוען בוודאות שהנכס שייך לו. זאת בניגוד לספק במציאות ששם הוא לא יכול לומר שהוא נוקט כהבנה מסוימת במציאות.[2]
  2. לאחר מכן מוסיף הש"ך משפט נוסף: "ואפשר שלכך סתמו מתחלה חכמי הש"ס דבריהם והעלו בתיקו, לומר שמסופק להם הענין כדי שאם יתפוס האחר אין מוציאין מידו". זה כבר טיעון מעניין אחר, שלעתים ההלכה בוחרת באופן אקטיבי להותיר שאלה מסוימת בספק, ולהפוך את הספק למעין פסק בפני עצמו.[3]

לצד זאת, אחרונים התייחסו לסברות נוספות התומכות בתפיסה בספיקא דדינא:

3. קונטרס הספיקות (ד', ד) הציע שבספיקא דדינא יש משקל נחות יותר למוחזקות של מי שתפסו ממנו, כחלק מגישה כללית המפחיתה את משקלן של חזקות כאשר מדובר בספיקות שבדין.

4. מדברי הקובץ שיעורים (בבא בתרא אות קל"ו) ניתן לדלות גישה אחרת, המסתמכת על יסוד חשוב של הרשב"ם (בבא בתרא קסו: ד"ה תיקו). הרשב"ם עצמו נקט כשיטתו האקטיביסטית של סומכוס, שסבר שבמצבים רבים שבהם לשיטת חכמים הדין הוא "המוציא מחברו עליו הראיה" יש לנקוט בגישה שונה ולפסוק "יחלוקו". אולם, הרשב"ם סייג זאת, ואמר שכאשר מדובר בספיקא דדינא בית הדין נסוג לגישה פסיבית יותר של "המוציא מחברו עליו הראיה": "דכיון דמסתפק דינא לבי דינא, היאך יוציאו מיד המחזיק? ...הואיל ואין הדיינין יודעין לפסוק את הדין, היו שותקין והמחזיק יחזיק במה שבידו". חוסר יכולת ההכרעה של הדיינים דוחק אותם אפוא לגישה פסיבית יותר מן הרצוי מלכתחילה. הקובץ שיעורים הסתמך על גישה זו להסביר שגם במצבים נוספים כאשר מדובר בספיקא דדינא יש כאן שיקול לבית דין לנקוט בגישה מתערבת עוד פחות: אי תפס לא מפקינן מיניה, ובפועל מעין "כל דאלים גבר". הממון יישאר ביד המוחזק, ואם השני יגבר הוא יישאר ביד השני. גישה זו מחברת בין חוסר יכולתה של המערכת ההלכתית להגיע להכרעות ובין חולשתו של הדיין היושב בדין.

עוד טען הש"ך שגם מי שלא מקבל את דבריו ואינו מאפשר תפיסה בתיקו (כמו למשל הרמב"ן בחידושיו לבבא מציעא ו.), עשוי להודות שיש תוקף לתפיסה בסיטואציה של מחלוקת חכמים שלא הוכרעה – "פלוגתא דרבוותא". בסי' ק"ז בספרו מנה הש"ך ארבעים פוסקים חשובים שלהבנתו דוגלים בקביעה זו.[4] בקצרה נציין לשלושה טיעונים שהעלה הש"ך בזכות הבחנה זו (סימנים ע"ט, פ"ה ופ"ז):

1.לתוקף יש מעמד של טוען טענת ברי מכוח דעה קיימת שהוא נוקט כמותה. התומים התקיף בחריפות סברה זו, והתקשה להבין כיצד יכול "עם הארץ" גמור לטעון שברי לו כרש"י.

2.זה תפיסה קודם שנולד הספק, משום שבאופן תיאורטי הדיין יכול להכריע בעצמו את הספק ההלכתי, ולכן הספק נולד כשהמקרה מגיע לפניו.

3.התוקף תופס מטעם "עביד איניש דינא לנפשיה", ולכן גם אם הוא טעה זה בגדר פסק דין מוטעה, וב"פלוגתא דרבוותא" אין מוציאים מיד הזוכה.

קונטרס הספיקות (ה', ט) הוסיף בהקשר זה נימוק נוסף, שיפה רק ביחס למחלוקות שלאחר חתימת התלמוד. שם, לדבריו, יפה סברת ההסתמכות על דברי הרשב"ם הנזכרים לעיל, שלפיהם אין להוציא מיד המחזיק כעת בשל חוסר יכולת ההכרעה שלנו.

 

קים לי

בפסיקה השתרש כלל, שהיקפו אינו ברור עד תום, לפיו בית הדין אינו מוציא ממון מנתבע אשר יש דעה הלכתית שתומכת בהותרת הממון בידיו, שכן הוא יכול לומר "קים לי כאותה דעה". כבר הרא"ש בתשובותיו (א', ח) כתב שקיבל ממורו המהר"ם מרוטנבורג ש"היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא, לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה". והוסיף קונטרס הספיקות שכיוון שאין הולכים בממון אחר הרוב, הרי שהנתבע יכול להסתמך גם על דעת מיעוט: "לא אזלינן בתר רוב הפוסקים המחייבים, וזה שתפסו כל התופסים דגל 'קים לי', דלעולם מצי אמר 'קים לי' אפילו כמיעוט הפוסקים נגד הרוב" (ו', ו).[5]

אמנם, רבים הסכימו שאין לומר קים לי כדעת יחיד מול רבים, אלא שסברו ש"כל ששנים מסייעין המוחזק, אפילו כל חכמי ישראל בכף שניה שפיר מצי אמר קים לי כנגדן" (לשון קונטרס הספיקות שם). מנגד, הש"ך (תקפו כהן סי' קכ"ד) אימץ מבחן שונה: "לפי ראות עיני הדיינים, שאם הפוסקים החולקים הם הרבה מאד, יכול להיות שאפילו ארבע יהיו נקראים יחידים כנגדם, וכן אם אינם הרבה כל כך יכול להיות שאפילו שנים יהיו נקראים מועטים, או אפי' אחד היכא דליכא רובא דמנכר דפליגי עלייהו". יש שנקטו שאין לומר קים לי כנגד דעת מרן המחבר, אך גם הרב עובדיה יוסף, שאימץ בחום גישה זו, סייג זאת באשר למקורות שנמצאו לאחר חיי מרן (ראה שו"ת יביע אומר חושן משפט ח"י סי' א'); ועוד נמצאו חילוקי דינים ושיטות רבים. לא נאריך כאן עוד בסקירת הדעות השונות בהיקף דין "קים לי" והשאלות העיוניות עימן הן מתמודדות. לסקירת הנושא מומלץ מאוד לעיין בתשובת הגר"ע יוסף הנ"ל, וכן בספרו המצוין של הרב אייל רזניקוביץ "קונטרסי לימוד – ספק, בירור והכרעה" (ירוחם תשע"ה) בשני הפרקים האחרונים.[6]

השגה עקרונית על מוסד ה"קים לי", ובמיוחד על הנוקטים בגישה מרחיבה לגביו, העלה התומים:

"ח"ו תיפוק תורה ויהיה ממש כל דאלים גבר, ובעו"ה נשכח התורה מאתנו אשר אין בכל חו"מ ממש דין אחד שאין בו בכללים או בפרטים מחלוקת הפוסקים ראשונים או אחרונים, וא"כ לשוא עמלו בונים הפוסקים ומחברים בראיות שונות ופלפול עמוק בתורה, כי לעולם המוחזק יטעון קים ליה וח"ו תורתינו הפקר"   (על תקפו כהן, סי' קכ"ג-קכ"ד).

התומים עומד על הסכנה בביטול דין תורה כמוסד מתפקד הקובע את הכללים ומסוגל להוציא ממון כאשר נכון לעשות כן, משום שבפועל הממון תמיד יישאר אצל המחזיק בו שיכול לטעון "קים לי" כשיטה זו או אחרת; ונמצא אפוא שחושן משפט כולו הופך למעין "כל דאלים גבר". כאן אכן יש הבדלים של ממש בין הגישות המרחיבות יותר למצמצמות, אך לפחות לגבי הגישות המצמצמות הבעיה אכן קיימת; ולאור האמור אכן ישנם דיינים שכמעט וניתן לחזות מראש את פסק דינם לטובת הנתבע בשל יכולתו לטעון "קים לי".

 

היתרון, החיסרון וההשלכה לבתי הדין בימינו

עסקנו בשלוש סוגיות נפרדות: כל דאלים גבר כמנגנון הכרעה בממון המוטל בספק; מצבי "תפס אין מוציאין מידו" בספיקות בכלל ובספיקות הלכתיים בפרט; דין "קים לי". ניתן לדלות מכנה משותף לעולה מסוגיות אלו, המלמד אותנו על נקודות עוצמה משמעותיות של החשיבה ההלכתית. ההלכה שואפת לבירור האמת, הן המציאותית והן ההלכתית, אבל מכירה במוגבלות יכולותיה לעשות זאת לעתים, ומעדיפה למנוע מבית דין לנקוט ביוזמה אקטיבית שאינה מבוססת על האמת והצדק. מסיבה זו ההלכה מותירה מקרים תחת הגדרת "ממון המוטל בספק" ומעדיפה לעתים להנחות את בית הדין לסלק את ידו מן המקרה ולהותיר את הצדדים לעצמם במקום ליזום חלוקה שאינה נכונה. כאשר ההלכה אינה מכריעה שאלה מסוימת, היא מכירה במציאות הספק ולעתים מותירה את הדברים בידי הצדדים ומאפשרת תפיסה. ולסיום, אף כאשר יש נטייה להכרעה בשאלה מסוימת, ההלכה נוקטת בגישה פלורליסטית המכירה בלגיטימיות של דעות נוספות ומעניקה להן משקל באשר למעטפת המגננה הניצבת בידי הנתבע במסגרת "קים לי".

אולם, על אף היופי והעוצמה שבנקודות אלו, דומני שבמידה רבה הם הולמים מערכת שאינה רואה עצמה כמערכת מתפקדת, המסוגלת באופן מעשי להיות זו המופקדת על הסדרת היחסים הבין-אישיים והעסקיים בחברה, אלא מערכת חלשה וצדדית שיכולה להרשות לעצמה לשמור על טהרתה ולהימנע במקרים רבים מהכרעה. אם חפצה ההלכה להיות שיטת משפט רלוונטית וחיה, עליה לדאוג לחוק וסדר ולאפשר סיום סכסוכים, לפתח פסיקה שנותנת הכרעות של ממש בשאלות ממוניות, ואף לספק הכרעה מעשית, סופית וברורה גם כאשר האמת המוחלטת איננה ידועה. בהקשר הסוגיות שעסקנו בהן, דומני שיש להעדיף מדיניות הלכתית שמצמצמת את הדוקטרינות הנידונות: בהקשר של כל דאלים גבר יש לנקוט בדרכו של השבות יעקב שטען שאין עוד מקום של ממש לצורת הכרעה זו; בהקשר של דיני תפיסה יש מקום לאמץ את הגישות המצמצמות יותר; ובהקשר של "קים לי" – חובה עלינו בימינו להיות קשובים לאזהרתו של בעל התומים ולפתח יכולת הכרעה במחלוקות הלכתיות שתהיה סופית ותבטל את יכולת ההסתמכות הבלתי-נלאית של נתבעים על דעות מיעוט.

 

[1]     ישנם אחרונים שהבינו שלדעת הרא"ש במספר מקומות "כל דאלים גבר" אינו הסתלקות של בית הדין מן הדין אלא צורת הכרעה מסוימת. לעניות דעתי יש להבין אחרת את שיטת הרא"ש (וכ"כ התומים סי' קל"ט סק"א), ומכל מקום בשיעור זה נצא מתוך ההנחה הפשוטה יותר, שכל דאלים גבר הוא הסתלקות. כלשון הרשב"ם (בבא בתרא לה.): "אין ב"ד נזקקין להם לדון דין שסופו לבא לידי עיוות, אלא מניחים אותן וכל דאלים גבר עד שיבאו עדים ויבררו הדבר".

[2]     וכבר הקשה על דבריו קונטרס הספיקות: "הטעם השני שאמר הרב ז"ל דמשום הכי ראוי שיהני בתיקו תפיסה משום דיכול התופס לומר שהסברא אמת כמו שאני אומר. טעמא קלישא הוא, ומי ישמע לו בשביל תפיסתו להכריע בדבר שחכמי הש"ס העלו הדבר בתיקו".

[3]     אפשר שבנקודה זו טמון יישוב לקושיית הראב"ד על הרמב"ם בהלכות גניבה פ"ב הי"ב, ואכ"מ. נוסיף, שהש"ך לא חידד את ההבדל בין שתי סברות אלו, אבל נראה שהן שונות, ואף יכולות להוביל לשני חילוקים הפוכים בין תיקו לבין בעיא דלא איפשטא. המהרש"ל (ים של שלמה ב"ק ב, ה) כתב: "כל מקום שנאמר תיק"ו הוא נסתם. ובמקום שאין נאמר תיק"ו הוא תלוי ועומד, ויכול להיות שנפשט, או גם כן בספיקא עומדת. ואם כן בבעייא שלא נפשטה יכילנא לומר דמהני תפיסה, ויאמר התופסה קים לי כסברא אחת של הבעייא הנוטה לחיוב". זה אפשרי לפי הסברה הראשונה של הש"ך. לעומת זאת, המשפט שהש"ך מוסיף מאפשר דווקא חילוק הפוך, לפיו יכולת התפיסה היא דווקא במצב שהוגדר חיובית כספק. [לא התייחסתי בדבריי לשאלה המחקרית בדבר מועד הוספת המונח "תיקו" לדיון.]

[4]     והוסיף בלשונו הייחודית: "הרי כאן יותר מארבעים פוסקים גדולים ומפורסמים שסוברים דמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא. ואין לך עין יפה יותר מזה התורם מארבעים. ואפילו לא יהיה ראיה ברורה מקצת איזה מהפוסקים הנזכרים באופן שיהיו ארבעים חסר אחת או שתים ושלש וארבע וישארו שלשים וששה צדיקים יסודי עולם שהעולם עומד עליהם כדברי אביי במסכת סוכה, או אם יחסרו עוד חמשה וששה, התשחית בעבור החמשה, כשיאמרו שלשים צדיקים כדברי המדרש רבה, מי יערב לבו לגשת ולעשות מעשה נגד הנך שלשים גדולי הדור להוציא ממון ומי יכניס ראשו בין הרים גדולים אלו. ובפרט שדבריהם נכונים וברורים".

[5]     וזה שלא כדברי הרדב"ז בתשובותיו ח"ד סי' קט"ז: "דלא אמרינן דמצי למימר קים לי כפלוני פוסק אלא היכא שהם אחד כנגד אחד או שנים כנגד שנים אלא שהדיין אשר בא לפניו המעשה סובר כחד מינייהו אז מצי אידך למימר תביא ראיה שאין הלכה כפלוני ותוציא ממני אבל כשיחיד חולק על רבים או רבים כנגד מרובים לא אמרה אדם מעולם דא"כ בטלת מה שכתוב בתורה אחרי רבים להטות וקרא איירי בין לאפוקי ממונא בין לאוקומי ממונא".

[6]     מעבר לספר עצמו, המאמרים הועלו לאתר "אסיף", והם מופיעים שם בקובצי PDF: קישור לפרק 8 ("קים לי ואחרי רבים להטות"), קישור לפרק 9 ("קים לי וכללי פסיקה").