האם הלכות חדשות חייבות לחול באופן רטרואקטיבי?

  • הרב שמואל שמעוני

פתיחה

במהלך השיעורים האחרונים התייחסנו לאפשרויות שונות לפסוק הלכות חדשות במשפט התורה, ובהן פרשנות חדשה לדין תורה ולדין הקיים הנעשית בידי גדולי הדור, יצירת תקנות חדשות וכן אפשרות ליצירת פרשנות חדשה בידי בתי הדין הדנים במקרים אשר לפניהם.

האם יצירה של כלל משפטי חדש צריכה להיות רטרואקטיבית? כאשר מדובר בחקיקה חדשה כמו בתקנה, התשובה היא כמובן שלילית. מתקני התקנה זכאים להחליט על תחולתה הכרונולוגית של תקנתם ודרך המלך היא להחיל אותה מכאן ואילך בלבד. אולם, כאשר מדובר בפרשנות חדשה לדין תורה, בין אם בידי פוסקי הדור ובין אם בידי בתי הדין, לכאורה יש לומר שתחולתה של פרשנות זו חייבת להיות רטרואקטיבית, משום שזו כעת הפרשנות הנכונה עבור כוונתה של התורה מימים ימימה. אנסה להבהיר את הדברים תוך התייחסות גם לעמדת המשפט האנגלו-אמריקאי בשאלה דומה.

 

שאלת הרטרואקטיביות של חקיקה שיפוטית במשפט המקובל

העמדה המסורתית בעולם המשפט לדורותיו הייתה שכאשר בית משפט יוצר הלכה משפטית חדשה, תוקפה של זו הוא בהכרח רטרואקטיבי. מכיוון שלפחות ברמה הרטורית התפיסה הייתה שהשופטים אינם בעלי כוח יוצר אלא כוח דקלרטיבי ופרשני גרידא לדבריו של המחוקק, שהוא יוצר הנורמות, הרי שכאשר בית המשפט מגיע למסקנה שיש לשנות את ההלכה הנוהגת, הוא בהכרח קובע שהפרשנות שנהגה עד אותה עת הייתה פרשנות שגויה, ואליבא דאמת משמעותו של החוק מעת נתינתו תאמה את הפרשנות החדשה. למשל, המשפטן האנגלי בן המאה הי"ח וויליאם בלקסטון,[1] כתב שהשופטים לעולם אינם יוצרים חוק חדש, והם אינם טוענים שהכלל המשפטי הקודם היה "bad law" אלא שהוא היה "not law". השופט היהודי-אמריקאי הגדול בנימין קרדוזו, בהציגו תפיסה קלאסית זו, הוסיף טענה בדבר מעין קיום אפלטוני של האמת החדשה מאז ומעולם, אף שיליד אנוש טרם חשב עליה עד הפסיקה החדשה.[2]

אמנם, ככל שחלפו השנים וירדה קרנה של התיאוריה הדקלרטיבית, פחתה גם הנוקשות ביחס להכרח תחולתה הרטרואקטיבית של חקיקה שיפוטית. הדבר לא נבע רק משינוי בתפיסה הפילוסופית על מהותה של הפרשנות השיפוטית, אלא מבעיות פרקטיות קשות שיצרה הרטרואקטיביות. בעיות אלו כללו פגיעה אנושה בוודאות, ביציבות ובאינטרס ההסתמכות של הציבור על המצב המשפטי הקיים, בשל האפשרות שיתברר בעתיד שהדין הנוהג כעת שונה מזה הנחזה. לעתים, כדי להתמודד עם בעיית ההסתמכות, אימצו בתי משפט מדיניות של פסיקה שמרנית הנרתעת מחידושים משמעותיים. התמודדות שכזו אכן יוצרת מידה של יציבות, אך מביאה לכך שהמערכת מאובנת ומשמרת את הישן על הטוב והרע שבו, מבלי לבדוק את התאמתו למציאות המשתנית.

מטעמים אלו ואחרים, התפתחה בעולם המשפט במאה הקודמת מגמה המנסה להשתחרר מכבליה של הרטרואקטיביות. בתי משפט החלו להכריז על פסקיהם כתקפים מכאן ולהבא בלבד, באופן שנודע בשם "prospective overruling".[3] כמובן, הכרזה שכזו הסתמכה על תפיסה המסתייגת מזו הדקלרטיבית, וסבורה שהדבר נתון ביד בית המשפט. מגמה זו התקבלה על ידי בית המשפט העליון במדינת ישראל, שקבע שאף כי נקודת המוצא העקרונית היא עדיין שהלכה שיפוטית חדשה מוחלת רטרואקטיבית, אפשר לחרוג ממנה לעת הצורך, כאשר השיקולים המנחים הם מעשיים בעיקרם, ולא פילוסופיים או חוקתיים.[4]

 

האם פסיקת הלכה חדשה בדין דאורייתא בידי הסנהדרין היא רטרואקטיבית?

כאשר הסנהדרין פוסקת הלכה חדשה בדין דאורייתא (להבדיל מתקנה שהיא בוחרת להחיל), האם היא חלה מאותה נקודת זמן ואילך או שמא למפרע? גם כאן, מצד אחד קשה לדבר על תחולה רטרואקטיבית, שהרי בפועל מדובר ביצירה חדשה. עד הוצאת ההלכה החדשה הדין הנוהג ללא ערעור היה שונה מזה החדש, ואנשים שנהגו כמותו נהגו כדין בעושם כן. מצד שני, קשה לדבר על תחולה פרוספקטיבית, שכן מקור הסמכות המשפטית של ההלכה החדשה אינו בית הדין, אלא הסמכות החקיקתית הראשית – התורה, שההלכה החדשה מעניקה לה פרשנות חדשה, שכעת נתפסת כזו האמתית. כיוון שיש אופי דקלרטיבי לקביעה החדשה, ותוקפה המחייב של התורה חל בנתינתה בסיני, מסתבר לכאורה שהוא חל בהתאם לפרשנות החדשה.[5]

ננסה לבחון את שאלתנו על ידי עיון בסוגיה נקודתית ובדברי האחרונים המתייחסים אליה.

שיעור אכילת חלב המחייבת חטאת הוא כזית. בתוך שיעור זה ניתן לדבר על שלושה גדלים נפרדים: כזית קטן, כזית בינוני וכזית גדול; המקובל להלכה הוא שהשיעור המחייב הוא כזית בינוני (ברכות לט.). כיוון שחיוב קרבן חטאת מתייחס דווקא למקרי שגגה, ישנו תנאי נוסף לחיוב, והוא שהאדם יהיה "שב מידיעתו". כלומר, שאילו ידע את כל הנתונים בזמן אכילת החֶלֶב הוא היה נמנע מלאכול אותו, ורק אי-ידיעת הנתונים הכשילה אותו בעברה.

הגמרא במסכת יומא (פ.) קובעת שאדם שאוכל כזית בינוני של חֶלֶב, ולאחר אכילתו שינה בית הדין את ההלכה וקבע שאין מביאים קרבן אלא על שיעור כזית גדול, פטור מהבאת קרבן.[6] עוד קובעת הגמרא שהאוכל כזית קטן, שעל פי ההלכה הנוהגת אין בו די בשביל חיוב חטאת, ולאחר אכילתו שינה בית הדין את ההלכה, וקבע ששיעור כזית קטן די בו בכדי לחייב קרבן, ניתן היה לחייבו קרבן מצד עילת החיוב, אלא שלא מתקיימת הדרישה ל"שב מידיעתו", שכן בזמן שבו הוא אכל, גם לו היה יודע שמדובר בחֶלֶב הוא לא היה מודע לכך שיש כאן שיעור מחייב.[7] וזו לשון הגמרא:

"אמר רבי אלעזר: האוכל חֶלֶב בזמן הזה צריך שיכתוב לו שיעור, שמא יבא בית דין אחר וירבה בשיעורין. מאי ירבה בשיעורין? אי נימא דמחייבי קרבן אכזית קטן, והתניא: 'אשר לא תעשינה בשגגה ואשם' - השב מידיעתו מביא קרבן על שגגתו, לא שב מידיעתו אין מביא קרבן על שגגתו! אלא דלא מחייבי קרבן עד דאיכא כזית גדול. ולמאי דסליק אדעתיה מעיקרא דמחייבי קרבן אכזית קטן, מאי 'ירבה בשיעורין'? שמא ירבה בקרבנות מחמת שיעורין".

לכאורה, הקו העולה מגמרא זו הוא שתחולתה של הלכה חדשה שקובע בית דין באשר לפרשנות דיני התורה היא רטרואקטיבית. אם בית הדין מעלה את רף החיוב, הדבר תקף גם לגבי אדם שעל פי ההלכה הנוהגת בזמן אכילתו הגיע לשיעור המחייב; ואם בית הדין מוריד את רף החיוב, ניתן לחייב על מעשה שבשעתו לא היה מחייב, אילולא הדרישה המיוחדת ל"שב מידיעתו". תחולתה הרטרואקטיבית של ההלכה החדשה אינה נותנת מענה לדרישה זו, שכן בזמן עשיית המעשה לא היה כל נתון שהאדם היה יכול לגלות שהיה משפיע על מעשיו.

ברם, האחרונים הקשו על קביעת הגמרא לגבי "שב מידיעתו", שכן בגמרא בתחילת מסכת הוריות, הדנה בבית דין שהורה בטעות שחֶלֶב מותר באכילה, נאמר שדרישת "שב מידיעתו" מתקיימת כאשר המצב הוא שלוּ היה האדם יודע על טעות בית הדין הוא היה משנה את התנהגותו. הדבר נראה סותר את הנאמר בגמרא במסכת יומא, שכיוון שגם אם הוא היה שואל הוא לא היה משנה את התנהגותו, אין זה נקרא "שב מידיעתו".[8]

בעל גבורת ארי התייחס לשאלה זו (שם ביומא), וטען שבניגוד להוראה בטעות של בית דין, שדינה להתבטל למפרע, ועל כן היא מהווה חלק מהנתונים המדומים שהובילו את החוטא בשגגה, חידוש הלכה על ידי בית דין אינו חל למפרע, אלא רק מכאן ולהבא. כיוון שכך, אין זה נקרא "שב מידיעתו", שכן באותו זמן ההלכה נותרה כפי שהייתה. מפאת חשיבותם של הדברים לשאלה העקרונית שבה אנו עוסקים, ומפאת נועזותם באשר לתפקידו של בית הדין כיוצר ולא כחושף, נביאם בלשונם:

"גבי ב' בית דין: אלו מורין כן ואלו מורין כן, אם שניהם קיימין לפנינו הללו עושים כדברי עצמן וכן הללו כדברי עצמן... וזה דרכה של תורה מיום נתינתה - הללו עושים כדברי רבן והללו עושין כדברי רבן. לפיכך, אפילו לאחר מיתת קמאי אי אפשר לבתראי לבטל דבריהם למפרע אלא מכאן ולהבא, משום 'אין לך אלא שופט שבימיך'".[9]

אולם, על דברים אלו הקשה הרב אלחנן וסרמן (חלק ב', קונטרס דברי סופרים, סימן ד' סעיף ג), שהם נסתרים מהגמרא במסכת יומא, שממנה עולה בביאור שתחולתה של ההלכה החדשה היא רטרואקטיבית, שאם לא כן לא היה צורך להזדקק לדרישת "שב מידיעתו". אילולא התברר למפרע ששיעור כזית קטן די בו בכדי לחייב, היה ניתן לפטור מחיוב קרבן מהעדר עילת חיוב.

מסיבה זו, ומטעמים נוספים, נראה לאמץ הסבר שמעלה בעל ה"קהלות יעקב" (יומא סימן כ', הוריות סימן ה') לדברי הגמרא. לדבריו, קיים גדר ביניים בין תחולה רטרואקטיבית מוחלטת, כגון גילוי שהוראה מוקדמת הייתה מוטעית מיסודה, שאף ניתן לראותה כרטרוספקטיבית ולא רק כרטרואקטיבית; לבין תחולה פרוספקטיבית כגון חקיקה חדשה. גדר ביניים זה מכונה 'מכאן ולהבא למפרע'.[10] כינוי זה נראה אמירת דבר והיפוכו בנשימה אחת, ועל כן יש לבארו.

כיוון שההכרעה החדשה של בית הדין היא פרשנית-דקלרטיבית מיסודה, ומתייחסת לחוק קיים – התורה, הרי שתחולתה היא רטרואקטיבית. אולם, היא איננה רטרוספקטיבית. אין להתעלם מכך שבשעתו הפרשנות המוסמכת הייתה בידי בית דין אחר, שעל פי דין חייבים היו לנהוג כמותו, כדברי הרמב"ם שהבאנו לעיל: "'אל השופט אשר יהיה בימים ההם' – אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך". הפתרון הוא לנקוט בגישה מפשרת. מכאן ולהבא עלינו לנהוג כאילו נהגה ההלכה החדשה מאז ומתמיד, כאשר הדבר אומר בין השאר שהשיעור הקובע לעניין חיוב קרבן הוא זה החדש, בין להקל ובין להחמיר. אך כאשר אנו בוחנים את מצבו של האדם האוכל בשעת עשיית המעשה, לא ניתן לומר שמעשיו נבעו אך ורק מהעדר ידיעתו על מציאות קיימת, שכן המציאות המשפטית הקיימת באותו רגע נתון הייתה אחרת מכפי שאנו רואים אותה כיום. איננו מאמינים בקיומה המופשט של אותה אמת אפלטונית שראינו לעיל בדברי השופט קרדוזו. לא ניתן לשנות את העבר, גם לא מבחינה משפטית, אך ניתן לנהוג מכאן ולהבא כאילו היה הדין החדש נכון מאז ומתמיד.[11]

 

יישום הדברים בימינו

הדברים הנ"ל נאמרו במסגרת סוגיה הדנה באפשרות היפותטית לשינוי עתידי של ההלכה בידי הסנהדרין. כמדומני, שאם נזכה ויקום גוף פסיקה המקובל על כלל ישראל, אף אם הוא לא יהיה סנהדרין חדשה, ניתן יהיה לבחון את פרשניותיו ההלכתיות במבט דומה. אם הוא יגיע למסקנה הלכתית חדשה שטרם נקבעה לפני כן או ששונה מזו שנקבעה לפני כן, יתעורר צורך לבחון את תוקפה הכרונולוגי של הכרעה זו: האם מאותה נקודת זמן ואילך או למפרע. לאור האמור לעיל, נראה שנקודת המוצא צריכה להיות אותה גישת ביניים מורכבת שעלתה מדברי הקהלות יעקב, ולפיה פסיקה חדשה שכזו לא תהיה בגדר חשיפת טעות על אודות העבר אלא קביעה התקפה מכאן ולהבא, אלא שמכאן ולהבא יש לנהוג כאילו תמיד הייתה זו ההלכה.

כאן ברצוני להציע, על דרך שמא, שלגישה זו ישנן השלכות החורגות מהנפקא מינות המצומצמות יחסית שנידונו בדברי האחרונים שראינו. ייתכן שהכרה זו בכך שפסיקה חדשה איננה בהכרח רטרואקטיבית לחלוטין, מאפשרת גם מקום מסוים של שיקול דעת לבית הדין, המסוגל לברור בין הנפקויות השונות של פסיקתו החדשה, ולהכריע על פי שיקולי מדיניות מעשיים המעורים בהכרת המציאות אלו נפקויות צריכות לחול מכאן ואילך בלבד, וכלפי אלו נפקויות ראוי לקבוע שנראה מכאן ואילך את ההלכה החדשה כאילו נהגה מאז ומעולם.

ומה באשר לחידושים ההלכתיים המוכרים לנו יותר במציאות הקיימת – השינויים הנעשים במסגרת פסיקת בתי הדין במקרים חדשים הבאים לפניהם? במישור העיוני, קשה יותר לאפשר לשינויים שכאלו לחול מכאן ואילך בלבד. ראשית, אין מדובר בגוף מחוקק אלא בבית דין הפוסק מה אומר דין תורה על מקרה מסוים שנידון לפניו. שנית, כל פסיקת דין מעצם טבעה חלה למפרע על המקרה המדובר, שעובדותיו קדמו למתן פסק הדין. ועם זאת, כמדומני שיש מקום לתת בכורה כאן לשיקול המעשי על פני השיקול העיוני, ובמקרים המתאימים להודיע שכיוון שהציבור לא היה מודע לכלל ההלכתי החדש, הפעלתו תהא מושהית, ומנקודת זמן מסוימת ואילך זו תהיה ההלכה הנוהגת. כיוון שכזה עשוי להעצים משמעותית את יכולתם של בתי הדין לפסוק הלכות חדשות ללא פגיעה מוגזמת בציפיות הצדדים, אך מובן מאליו שאימוצו אינו פשוט, והדברים טעונים עוד מחשבה רבה ויזדקקו להכרעת מורי ההלכה.

 

[1]     Blackstone, Commentaries of the Law of England (13th ed; 1798) 88.

[2]     ראו דבריו בעניין Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932):"the ancient dogma that the law declared by its courts had a Platonic or ideal existence before the act of declaration, in which event the discredited declaration will be viewed as if it had never been, and the reconsidered declaration as law from the beginning".

[3]     ראה למשל פרשת Sunburst , שם.

[4]     ראה רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פ"ד סא(1) 126.

[5]     ייתכן שניתן להוכיח את אופייה הרטרואקטיבי של הפסיקה הפרשנית מהבחנה שעולה מדברי הרמב"ם בינה לבין יצירה קונסטיטוטיבית של בית הדין:

"א. בית דין גדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך, ודנו דין ועמד אחריהם בית דין אחר, ונראה לו טעם אחר לסתור אותו, הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו, שנאמר 'אל השופט אשר יהיה בימים ההם' - אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך.

"ב. בית דין שגזרו גזרה, או תקנו תקנה והנהיגו מנהג, ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר, ובקש לבטל דברים הראשונים, ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג - אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין. היה גדול בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אינו יכול לבטל את דבריו. אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו, אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהו גדולים מהם".           (הלכות ממרים פ"ב ה"א-ה"ב).

      הרמב"ם מבחין בין תקנה חדשה שיצר בית דין, שבית דין מאוחר יותר אינו יכול לבטלה ללא יתרון מהותי על בית הדין הראשון (גדול ממנו בחכמה ובמניין) ובין פירושי התורה ודרשות הפסוקים של בית דין אחד, שבית דין מאוחר יכול לסותרו אף אם הוא נחות ממנו במדרגתו. הבחנה זו מפתיעה במבט ראשון, שכן עולה ממנה שקל יותר לבטל חקיקה ראשית (דינים דאורייתא) מחקיקה משנית (דינים דרבנן). אולם אם תחולתה של הפסיקה הפרשנית היא רטרואקטיבית – הדבר מובן. כאשר בית דין משנה תקנה שתיקן קודמו, הוא עושה זאת מכאן ולהבא, ובכך הוא מבטל מצב משפטי שאף הוא אינו מערער על תוקפו. אך כאשר בית הדין דורש אחרת את פסוקי התורה, הוא מבטל את הפרשנות הקודמת למפרע, ולאחר שפרשנותו מתקבלת התגלה לנו שכך היו פני הדברים מאז ומתמיד, והפרשנות הקודמת הייתה מוטעית. כיוון שכך, אין לבית הדין המאוחר עימות עם זה הקודם.

      אמנם, ייתכן שניתן להבין את הבחנתו של הרמב"ם מבלי להזדקק לשאלת הרטרואקטיביות. גם אם תחולתה של הפסיקה הפרשנית היא פרוספקטיבית, בדומה להתקנת תקנות חדשות, עדיין יש הבדל מהותי בין השניים. כאשר בית הדין מתקין תקנה חדשה, הוא עצמו מהווה את מקור סמכותה המשפטית, ועל כן הבא לבטל את אותה תקנה מתעמת בכך עם בית הדין עצמו, ועל כן עליו להיות גדול ממנו בחכמה ובמניין. אך כאשר בית הדין מצהיר על פרשנות חדשה, הוא פועל כפרשן מוסמך בלבד, ומקור הסמכות המשפטית הוא התורה עצמה. על כן, הבא לשנות פרשנות זו ולבטלה, אינו מתעמת עם סמכותו המשפטית של בית הדין הקודם, אלא מצהיר על משמעות חדשה ליסוד המחייב את שניהם גם יחד.

[6]     בהמשך הסוגיה שם מובאת מימרה של רבי יוחנן, הקובע שהשיעורים הכמותיים בדיני תורה נמסרו כהלכה למשה מסיני. בתלמוד הירושלמי (פאה פ"א ה"א) נראה שמימרה זו חולקת על הסוגיה העוסקת באפשרות לשינוי בדיני השיעורים, שרואה בדיני השיעורים דבר המסור לחכמים (וראה חידושי הגרי"ז, תמורה טז.). גדר הביניים שהזכרנו של דבר שמסרו הכתוב לחכמים, רלוונטי ביותר לנושא בו אנו עוסקים אך מפאת קוצר היריעה לא נוכל להרחיב בו.

[7]     אמנם, הוא היה יודע שיש כאן איסור, אך בכך לא די – צריך ידיעה על כך שיש כאן איסור מחייב. וראה תוספות הרא"ש במקום (ד"ה אינו).

[8]     ראה משנה למלך, הלכות שגגות, פרק ב הלכה ב ופרק יב הלכה א; גבורת ארי יומא פ ע"א ד"ה אי, ובהשמטות ד"ה ולמפרע, וראה שם את הגהת המביא לדפוס; הגהות הרש"ש, יומא פ ע"א, ד"ה שם אלא.

[9]     ראה דברים י"ז, ט ותלמוד בבלי, ראש השנה, כה, ב.

[10]   מושג זה עולה בהקשרים נוספים אצל פרשני הדורות האחרונים: ראה את דברי הקהלות יעקב שם; חידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם, הל' אישות פ"ב ה"ט.

[11]   ביטוי נוסף לכיוון שראינו בהסבר הסוגיה במסכת יומא עולה בדברי הרש"ש שם. הרש"ש מזכיר שאלה ביחס לאפשרות שבית דין עתידי יגדיל את השיעורים: האם יש לחוש לכך גם בקיום מצוות עשה, כגון מצוות אכילת מצה בליל הסדר, ולחשב את שיעור הכזית באופן יותר גדול מזה המוכר לנו? לשאלה זו מצרף הרש"ש שאלה נוספת: כיצד יכול אדם להביא קרבן חטאת על כזית חלב שאכל בשגגה? האם אין כאן חשש של איסור הבאת חולין לעזרה, במקרה שבית דין עתידי יגדיל את השיעורים ויקבע ששיעור שכזה אינו מחייב חטאת?

      תשובתו לשאלות אלו היא: "כתיב 'ואל השופט אשר יהיה בימים ההם' - אין לך אלא שופט שבימיך... אך אם יביא הקרבן על אכילת כזית בזמן שתתחדש הלכה על שיעור גדול אז ודאי הוי חולין בעזרה". דברים אלו משתלבים היטב בהסבר שראינו בגוף הדברים. הגוף הסמכותי המוסמך להכריע בדבר ההלכה כיום אכן קובע את ההלכה הנוהגת ברגע זה. על כן, הוא הקובע כיצד יש לקיים מצוות, ואף אם יהיה שינוי עתידי, אם האדם ישאל את עצמו אם הוא קיים בזמנו את המצווה כדינה, התשובה לכך תהא חיובית.

      בדומה לכך, אם הוא הקריב קרבן על פי הדין הנוהג, גם במבט לאחור לא יהיה בכך איסור של הבאת חולין לעזרה. ואולם, כאשר הוא ניצב בפני החלטה שעליו לקבל כעת על הקרבת קרבן ביחס למאורע מן העבר של אכילת חלב, עליו לבחון גם את מאורעות העבר על פי הדין החדש, משום שדין זה הוא רטרואקטיבי.

      יצוין, שבהמשך דבריו מוסיף הרש"ש טיעון נוסף לחיזוק עמדתו: "ועוד, דאז יחיו גם בית דין הראשונים ויחזרו בהם". אך דברים אלו נראים תמוהים. מעבר לשאלה האם הם אכן יחיו או לא, אין לכך כל נפקות. הם קבעו את הדין שנהג עד השינוי, ולעמדתם האישית והשינויים שחלים בה אין משקל בהקשר זה.